——兼评南沙自贸区商事登记确认制

　　2012年以前，商事主体在办理营业执照的前置审批多达231项。2012年8月，温家宝总理批准在广东省进行行政审批制度改革先行先试。于是，以“简政放权”为核心内容，以转变“行政许可”方式为实施路径，以明确监管责任为安全保障，以“先照后证、证照分离”为管理模式的商事登记改革逐渐在广东省推行开来。在商事登记改革的过程中，明确商事登记的法律属性，对商事登记改革保持正确的方向，打造富有活力的营商环境具有重要的意义。

　　目前，我国商事登记存在立法不统一，政府干预过多导致营商效率低的问题，这些问题的出现与对商事登记的法律属性的认知存在直接关系。面对这些问题，学界和实务界一直呼吁制定统一的《商事登记法》来统一规范和调整商事登记。广东省及各地区商事登记改革实践无疑对我国的商事登记统一立法的方向和价值取向具有重要的参考价值。

　　一、商事登记概念的重新界定

　　商事登记，是指营业所在地的商事登记机关，根据登记当时人的申请，依照商事登记法律的规定，将法定登记事项记载于商事登记簿的行为。[1]

　　在广东省的立法实践中，对商事登记的概念则保持较为一致的观点：

　　商事登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更、注销事项予以登记并公示的行为 。[6]

　　由上述学术界的观点和立法实践来看，商事登记主要有以下特征：一是商事登记必须经由当事人提出申请；二是商事登记具有公法化的色彩，国家对商事登记采取强制登记主义；三是商事登记法律、法规主要是程序性规定。同时学术界通常将营业登记亦纳入商事登记的范畴，而在广东省商事登记改革的立法实践中，仅包括商事主体设立、变更、注销等资格登记。这与我国“证照分离”的改革实践和商事营业资格的法律属性争议较大有关。

　　通过上述分析，本文认为商事登记是指申请人按照法律法规规定向商事登记机关提出申请，由登记机关依法审查后将商事主体的主体资格、营业资格以及其他重大事项予以确认，并记载于商事登记簿且予以公示的一系列法律行为。

　　二、学界和我国立法中对商事登记性质的认识

　　（一）学界对商事登记性质的认知

　　公法行为说认为商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。它所调整的是登记申请人与登记主管机关之间的法律关系。认为登记申请人即行政相对人，商事登记由行政相对人的申请登记行为和登记主管机关的审核登记注册行为组成。[9]该观点片面强调了国家意志和行政行为在商事登记种的主导地位，忽略了当事人在商事登记过程中的能动作用，忽略了商事登记种商主体对设立的主体类型、营业范围、投资方式等登记事项可以按照自己的意志享有选择的权利。

　　私法行为所认为商事登记解决的是商事主体资格和经营资格问题，尽管登记行为由国家机关行使，但目的是解决私法主体意志，因此属于私法范畴。[10]该观点是天赋商权理论的集中体现，但忽略了商事登记过程中国家登记机关的行政审查、登记注册的公法行为；而且商事登记法律关系中，一方当事人是国家登记机关，其行使的是国家权力，这与私法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系不符。

　　复合行为说认为商事登记兼具公法和私法双重功能。一方面是国家对商事活动进行司法监督或行政管理而采取的措施；另一方面是当事人为了获得商主体、营业资格向登记机关所事实的商事法律行为。[11]该观点注意到了商事登记行为的复杂性，但是未能予以进一步准确定性，在立法和司法实践中难以把握。

　　（二）立法中商事登记的行政许可定性

　　商事登记制度在西方国家和我国均有发源。与西方国家商事登记源于商品经济的兴盛和维护商人利益不同，我国商事登记的发源是出于对工商业的控制。我国商事登记制度可追溯到汉代，汉代经商需在指定区域内，称为“市”，并由“市长”管理税收和市籍。商人必须在官府登记市籍方能取得合法的商人主体资格和经营资格。

　　没有市籍而经商，是违法且受到国家打击的行为。如《汉书》记载“杂举长安中……无市籍商贩作务者，悉籍记之。”[12]而且商人地位很低，不能为官，不能穿着丝质的衣服，不能乘车等歧视性规定比比皆是。[13]现代意义的商事登记直到1904年《大清商律草案》中才开始出现。中华人民共和国成立后，受计划经济和传统“抑商”思维的影响，安全成为国家商事立法的价值取向，商事登记制度长期以来都是国家控制市场的工具。目前，我国并无统一的商事登记立法，有关商事登记的制度分散于各种法律法规中。

　　按照商事主体划分，大致可以分为两类：一是关于企业的登记管理立法，有《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理规定》《企业名称登记管理规定》《个人独资企业登记管理办法》等；二是关于个体工商户的登记管理立法，如《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》《个体工商户名称登记管理办法》等。这些立法以行政法规、部门规章为主，立法层次偏低，而且并未明确商事登记的性质。

　　2004年颁布施行的《行政许可法》才确定了我国商事登记行为的行政许可性质。该法第十二条第五项规定：“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可”，从而将商事登记制度纳入了行政许可的范围。

　　虽然《行政许可法》将商事登记纳入行政许可的范畴，同时该法第十五条将设定企业或其他组织的设立登记及前置性行政许可的权利牢牢掌握在法律、行政法规的手上，但是该法第十三条、第二十一条规定了可以不设行政许可的情形，为法律的灵活适用和长效发展留下了串口。可见，立法者在商事登记的定性上并不坚决，学界对此问题的探讨亦未停息。

　　前文已述及商事登记性质的三种学说，这些学说有其合理性亦具有缺陷。笔者认为商事登记在性质上兼具公法和私法属性，是行政行为与民商事行为的符合行为，且主要体现为行政确认行为。

　　（一）商事登记属于以行政行为为主的复合行为

　　行政行为是行政主体为实现行政管理目标而行使行政权力，对外部作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。[14]以商事登记为例，其行为主要发生在登记申请人与登记机关之间，是登记机关依法行使行政职权的行为。不仅如此，它还符合行政行为的下列五个特征：

　　商事登记行为除了登记机关作出的商事登记行为，还包括登记申请人申请商事登记的行为。后者属于民商事行为，与登记机关的商事登记行为相比，其处于次要地位。因此，商事登记主要体现为行政行为，但兼具民商事行为。

　　（二）我国商事登记行为属于行政确认行为

　　在广东省商事登记改革前，传统的商事登记实行的是“先证后照”模式，市场主体经营范围涉及许可经营项目的，必须先取得前置行政许可证，才能领取营业执照。同时，在实际的监管过程中，除各许可审批部门按照职责进行监督管理外，工商部门还会在营业执照的经营范围审查上，增收一重监管关口。

　　1、原商事登记的行政许可幻象

　　商事登记的基本价值取向是安全和效率。商事活动的安全是实现商事营利目的的重要保障。商事登记制度的出现，其最主要的价值目标之一即是保障安全。这种保护体现为商业名称和商事登记的规定。通过商事登记制度，交易双方可以方便地了解交易需要知道的信息，据此来判断交易对方是否值得交易。[16]如《澳门商法典》第61条即明确“商业登记之目的系将商业企业主及企业之法律状况公开，以保障受法律保护之交易安全。”

　　在商事登记中，法定登记事项、公示主义原则等都是安全价值的体现。商事登记要求商事主体必须以书面的形式和法定格式将商事经营的重要内容予以登记并公示，这有助于交易相对方预测交易的风险，保障交易安全。同时，各国商事登记法律均要求商事登记公示，以取得对抗权，不经公示的商事主体不得对抗善意第三人。商事主体可以依据登记事项来对方第三人，保护自己的合法权益；善意第三人亦有权主张依据登记事项进行的交易安全得到法律保障。

　　我国经历了漫长的计划经济时期，国家权力对一切社会领域和社会关系进行干预，再加上我国传统的抑商思想，我国商事登记具有浓厚的公法色彩，私法属性被忽视。改革开放后，国家实行以公有制经济为主，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，市场经济的活力才日益激发出来，市场经济的价值也愈发得到重视。

　　有学者认为应该全面放开市场经济，但却忽略了市场经济发展不够成熟，需要国家干预引导的事实。国家出于安全之考虑，对商事主体的商事活动进行国家干预，甚至将商事主体资格和经营资格合一并纳入行政许可范畴，在监管上又同时设立许可部门监管制度和登记部门监管制度的双重监管制度。

　　因此，在原商事登记制度下，营业执照除登记商事主体事项，还登记营业范围，同时具备证明商事主体资格和营业资格的作用。登记机关，即工商行政管理部门具备查处无照经营的职责，依据有《无证无照经营查处办法》等法律法规。登记机关在颁发营业执照时的审查原则经历了实质审查原则到以形式审查为主，实质审查为辅的折衷审查原则的转变。

　　登记机关对无照无证行为的监管及查处职责和折衷审查的制度，商事主体在办理营业执照前的前置审批程序以及《行政许可法》中对商事登记可以设立行政许可的表述，让很多人陷入了登记机关的商事登记行为是行政许可的错误认知。原商事登记行为应是对商事主体资格和前置审批程序之确认行为。

　　2、商事登记改革下商事登记行政确认属性的明晰

　　随着我国市场经济体制的建立和完善，商事登记定位于行政权力的运用和控制已不存在合理性，将商事登记定性为行政许可亦与现今市场经济发展的要求不符。“天赋商权”是国际通行的商事规则，创造便利高效的营商环境是市场经济发展的必然要求。

　　我国宪法和法律中并未有诸如公民具有经商的权利之类的表述，但对于权利，法无禁止即可为，在实际环境中，我国公民具有设立商事主体、设立何种商事主体、选择经营范围的自由，商事主体作为独立的市场主体，亦享有充分的经营自主权。

　　在英美等主要海洋法系国家和德法日等主要大陆法系国家，其法律认为从事商事活动是每一个公民固有的权利，任何公民均可按照自己的意愿，依法从事经营活动，取得合法收益，无需任何部门再赋予或限制，其是否设立商事主体、设立何种商事主体、经营何种项目、如何管理等，均是商事主体的固有权利，政府只是对商事主体的选择予以认可和规范而已。

　　依据现代行政理念，政府职能集中于对经济实施宏观管理和调控以及为社会提供公共服务两个方面。目前，我国正在积极向服务型政府转变，将商事登记定位于提供公共服务是大势所趋。因此，国家登记机关的主要职责应是对公司的设立要件进行审查，为商事主体设立者提供统一而权威的程序性服务，为社会提供商事主体信息的公示服务，即商事登记的目的在于服务而非行政权力的运用。[17]

　　将商事登记划归行政许可的学说主要依据是《行政许可法》第十二条第（五）项企业或者其他组织的设立等，许可确定主体资格的事项可以设定行政许可的规定。这是早期商事制度、行政确认体系、市场经济体制不够完善，出于商事交易安全考虑的权宜之策。《行政许可法》第五十六条规定了对第十二条第（五）项的行政许可事项以实行形式审查为原则，实质审查为例外的特殊规定。

　　《行政许可法》第十三条亦规定了四种可以不设行政许可的情形。可见立法时对商事登记的法律属性留下了足够多的辨析空间。“可设许可”与“可不设许可”条文，商事登记符合后者同时不违反前者。目前的商事制度改革已经达到可以不设行政许可的标准，行政确认的概念和体系亦相对完善，因此，商事登记不再是行政许可的例外，而在后续的立法实践中将之划入行政确认的范畴。

　　首先，《广东省商事登记条例》《深圳经济特区商事登记若干规定》《珠海经济特区商事登记条例》《广州市商事登记暂行办法》均规定了商事登记机关与行政许可审批部门的不同监管责任，将商事登记与行政许可区分开来；同时，商事登记事项均未见需要行政许可的内容。其次，《企业法人登记管理条例》的立法依据为《民法通则》，《公司登记管理条例》的立法依据为《公司法》，未见依据《行政许可法》的内容。其三，《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》均在第一条明确其立法目的为确认法人资格。

　　同时，登记机关商事登记的审查原则也由以形式审查为主实质审查为辅的折衷审查原则转变为形式审查原则。如上海2013年发布的《中国（上海）自由贸易试验区内企业登记管理的规定》第11条规定“登记机关对申请人提交的材料进行形式审查。申请人对材料的真实性负责。”该规定明确了商事登记的形式审查制度。2014年11月1日施行的《海南经济特区法人登记管理条例》第3条规定：“ 企业法人登记实行依法直接登记制，但涉及国家安全、公民生命财产安全等需要取得前置性行政许可事项除外。

　　前置性行政许可事项由省人民政府确定和调整，并以省人民政府令形式公布。”随后，2016年1月1日施行的《海南经济特区企业法人登记管理条例实施细则》为促进小微市场主体的发展壮大，鼓励大众创业、万众创新，明确了可以免予办理工商登记，实行备案管理的三种情形。[18]同时《广东省商事登记条例》《深圳经济特区商事登记若干规定》《珠海经济特区商事登记条例》《厦门经济特区商事登记条例》均就商事登记地实行形式审查作了规定。形式审查原则的确立，意味着我国商事登记由特许主义发展到了准则主义，即商事主体的设立不再需要政府的审批，只需要符合法律规定行政机关就必须予以登记确认。

　　由此可见，现行商事登记制度改革的方向是明确商事登记的行政确认属性。

　　3、行政确认与行政许可界分

　　行政确认与行政许可联系紧密，主要表现为行政确认与行政许可通常是同一行为的两个步骤，确认是许可的前提，许可是确认的结果。例如对于食品等特许经营的行业，商事主体进行商事登记取得营业执照后，方可向行政许可部门申请食品生产许可证、食品经营许可证。

　　目前，我国实定法上并没有建立行政确认制度。关于行政确认的概念，目前学界的通说为：行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的行政行为。[19]这种行为不同于形成式的行为，在于后者是将现存的是指行政法上的法律关系发生变动，而确认行为只是将实际存在的、本有的行政法的法律关系，加以确认而已。

　　行政确认行为的直接对象是那些与行政相对人的法律地位或者权利义务紧密相关的特定法律事实或者法律关系。通过对这些事实、关系进行审核、鉴别，以确定行政相对人是否具备某种法律地位，是否享有某种权利，是否承担某种义务。由此可见，行政确认赋予上述法律事实或者法律关系公定力、确定力和拘束力的行为。

　　但即便没有行政确认，并不妨碍上述法律事实或者法律关系的成立。商事登记是商事主体将自身主体资格和经营资格进行登记的制度，是为保证营商环境的稳定性和公信力的行为，并非行政机关进行核准，予以行政许可才能获得相应法律事实或者法律关系的行为。

　　其次，我国商事登记行为是商事登记机关对商事主体资格和经营资格进行确认并予以公告的确权性具体行政行为。行政许可与行政确认同为依申请的具体行政行为，二者有一定的联系性。所谓依申请的行政行为,是指行政机关根据相对人的申请才能作出的行政行为。依申请的行政行为必须基于相对人的申请,行政机关不能主动作出行政行为。相对人的申请是行政机关作出行政行为的必要前提条件。行政许可是指根据行政相对人的申请,由行政主体依法赋予其从事法律一般禁止事项的权利和资格的行政行为。行政确认则是指行政主体应相对人的申请,依法确认其法律主体资格或能力或行为的效力等。

　　二者的差异性主要表现为:首先,前者以法律对许可事项的一般禁止为前提,许可为禁止的解除,权利的恢复;后者以法律对确认事项的一般允许为前提,确认为允许的公示,权利的认可。其次,前者具有广泛的裁量性,对于符合法定条件的申请,行政机关可基于社会公共利益等目的,依自由裁量权予以许可或不许可;而后者具有严格的羁束性,对于符合法定条件申请,行政机关必须依法予以确认,而无自由裁量的余地。从两者的比较分析可看出,行政许可的设权性、裁量性特征与商事登记行为的性质相抵触,而行政确认的确权性、羁束性特征却与商事登记行为的性质相吻合。因此商事登记行为属于行政确认行为。[20]

　　其三，目前我国商事主体的经营资格分为一般性经营资格和特许经营资格。一般性经营资格由法律规定不需要进行许可就可获得，特许经营资格是依法获得行政许可方可进行经营的资格。商事登记仅是对商事主体的主体资格和经营资格的登记确认并予以公示的行为。我们不能因为特许经营资格需要获得许可就认为商事登记亦属于行政许可。事实上，取得特许经营资格后由登记机关予以登记公布的行为属于国家登记机关对商事主体已取得特许经营资格这一法律事实的行政确认行为。

　　2017年7月13日南沙自贸片区对外发布《深化商事制度改革先行先试若干规定》（下称《若干规定》），提出“放、管、服”10条改革新规，启动一般企业商事登记确认制探索，对不涉及负面清单、前置许可的一般企业的设立实施商事登记确认制，简化登记事项和办理流程，对申请人提交的商事登记进行形式审查，实行商业登记，对标国际先进营商规则，积极推进商事制度深层次改革。

　　首先《若干规定》具有法律和法理依据。《行政许可法》明确，对通过公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，可不设行政许可。实际上该法第十二条，也只是规定企业设立可以设为行政许可，但并未明确企业设立必须为行政许可，也并未禁止以行政确认等其他方式办理。

　　该法第二十一条规定“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可”的情形，并不对应适用于南沙自贸片区改革。

　　该条明确规定省人民政府如果要取消全省范围内的许可事项才需要报国务院批准，而南沙自贸片区管委会制定的深化改革规定只是在自贸区南沙片区内实施，因此应无需报国务院批准。若以后全省推广复制南沙审批改革的成功经验，则应经由省政府报国务院批准。

　　同时，《中国（广东）自由贸易试验区条例》[21]为南沙探索行政审批改革提供了法规支撑。《条例》第四条规定：鼓励自贸试验区先行先试，探索制度创新，对法律、法规和国家政策未明确禁止或者限制的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区开展创新活动。南沙区适用该条例探索审批改革，法律依据充分。

　　依据立法原则，凡是对公民设定义务，或者对公民某种权利作出限制以致剥夺，均需由立法机关制定法律，或者由立法机关作出授权，再由行政机关加以规定，但南沙自贸区此次提出将企业设立改为实行行政确认，并不属于上述对公民设定义务，或者对权利作出限制或剥夺的行为，实际上是降低了申请人的准入门槛和限制了登记机关的权力，因此并非必然要先行立法才能改革。

　　其次，商事登记制度改革已经进入攻坚期和深水区，进一步简政放权，实现政府治理方式的革故鼎新，在重点领域和关键环节取得更大突破是改革的方向。此次南沙提出对企业设立审批制度进行改革，对不涉及负面清单、前置许可的一般企业的设立实施商事登记确认制，对申请材料进行形式审查，实行商业登记，就是要进一步探索按照“天赋商权”的国际通行规则，从便利化程度最高的营商环境要求出发，对照国际标准，采取类似新西兰、中国香港、新加坡等地更加便利的企业登记制度，发挥自贸试验区体制机制创新优势，率先对国内商事登记模式进行变革和压力测试，改革现行企业设立的行政许可审批方式，改为通过商业登记确认其主体资格，推动建立完善统一、公开、透明的市场准入制度。

　　南沙区商事登记确认制虽未能将商事经营资格纳入其中，未能彻底鼎革商事登记法律属性之认知，但已向行政确认方向迈出了一大步，对登记机关商事登记行为具有重要的指导作用；因企业办理营业执照变得十分透明和可预期性，能够更好地安排企业筹建和组织生产经营，再也不用担心执照办不下来。对把生产经营和投资自主权还给企业，激发市场主体活力和社会创造力具有先行先试的引领作用。

　　综上所述，商事登记是指申请人按照法律法规规定向商事登记机关提出申请，由登记机关依法审查后将商事主体的主体资格、营业资格以及其他重大事项予以确认，并记载于商事登记簿且予以公示的一系列法律行为。其性质为确权性法律行为，并未赋予登记申请人任何新的权利。

　　商事登记后，其商事主体资格和经营资格，或者说商事主体的权利能力和行为能力即为国家承认、记录和证明。同时，对天赋商权的承认，并不排除国家在商事登记中采用强制登记主义，尽管任意登记主义是天赋商权最自然的逻辑延伸。但是，自由放任的经济时代已经成为历史，自由经济主义对效率的唯一追求在历史上导致了众多经济灾难；国家对经济进行适度干预，在追求效率的同时兼具安全是目前国际社会通行的经济理念。具体到商事登记制度，便是强制登记主义的采用。采用强制登记主义并非是说商事主体的产生与存在完全取决于权力的立场和态度，准则主义会对登记机关的权力行使划定边界。

　　因此，在商事登记采用特许主义情况下对商事登记隶属于行政许可的错误解读，在现行商事登记采用准则主义的当下，商事登记走出行政许可的误区，明晰其行政确认的属性是符合现今市场经济的发展要求的，亦是我国商事登记立法的法理需要。

注解