只要有法的地方，都可以在不同形式和程度上看到先例的迹象。

——卡尔·卢埃林[1]

很多时候，律师团队在接到案件后所做的第一项重要工作就是案例研究。一项好的案例研究可以帮助主办律师迅速找准案件关键问题，进而制定出应对策略。本文是在实然基础上的讨论，我们关注的问题不是中国是否或应否建立遵循先例制度，也不是中国各级法院的法官是否会按照指导性案例制度援引指导性判例进行裁判，而是聚焦于案例对法官裁判构成的实际影响，从而分析如何有效利用案例，提高预测能力和办案效果。

案例研究：为什么重要？

法律工作离不开判断和预测。法律的基本功能之一就是让人们能够预测行为的结果，进而起到规范作用。如何提高预测能力？当我们拿到了一个案件，当事人提供了基本情况和基础证据材料，作为律师，我们需要给当事人提供一个基本的法律分析与处理建议。进入办案阶段，主办律师需要拿出可供执行的应对策略。这些工作，都建立在预测的基础之上。可以说，应对的前提是预测，而预测的前提是经验。案例研究就是获得间接经验。因此，有好的案例研究，才会有好的预测。

预测，不是基于法律如何规定，而是基于法律如何被解释和适用。在实际生活中，我们从事法律职业也好，作为普通的社会公众也罢，了解法律对某一事项如何规定固然重要，但更重要的是进一步了解如何解释和适用这项法律规定。例如，即便我们没有受过专门的法律训练，也会知道一般情况下，一个人实施了侵害他人人身或者财产的行为，需要负法律责任，在民事法律系统里面，这个责任形式之一就是要赔偿损失。但再进一步把这种法律观念应用到某个具体的社会活动中，比如错误申请查封引起的损害赔偿责任，如何判断申请人申请查封行为是错误的？如何判断他主观上存在故意或者重大过失？这在法律条文中是没有的。侵权责任法中关于这种一般侵权就一句话：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。作为律师，拿了这样一个案件过来，如何去开展工作？一个必经的途径是，看看最高院关于错误查封引起的损害赔偿责任案例如何适用法律和进行解释的。

我们进行案例研究时，看似在研究某一个或每一类案件的判决，但这一个或一类判决书的意义却不止于个案。虽然法官在个案判决书中对权利义务的确定指向的是具体的当事人，但是法官在说理部分对判断的论证，是判决正当化的过程，也是判决根基之所在，其所体现出的价值取向，已经超出了个案的影响范围，成为法律职业共同体、一般社会成员预测和行事的“标尺”。

我国并非判例法国家，先例对法院裁判不具备法律上的拘束力。但在实际工作中，每一个案件、每一个法律从业者都受到先例的影响。最高院不断完善指导性案例制度已经明确，指导性案例具有事实上的拘束力，法官审理类似案件应当参照而未参照的，必须说明理由。即便不是指导性案例，在我国司法实践中，法官在审判中参照先例也是一种客观存在的事实。

之所以在没有正式建立判例制度的情况下法官判案会自觉或不自觉地参照先例，其重要原因在于，一方面，诉讼制度中的审判监督关系使得下级法院法官不得不尊重上级法院的判决，否则其判决可能会被上诉改判或撤销；另一方面，不少法院把二审改判、发回重审率作为法官业绩考核的一个指标，在这种现实的压力下，也必然导致下级法院的法官对上级法院的判决给予足够重视和尊重。[2]

所以，台湾著名法学学者王泽鉴先生说，“中国的法律已经由立法的成就走向法律的解释适用，而这个法律的解释适用是在建立在案例的比较和普及之上的”。[3]

案例研究：我们要做什么？

我们研究案例，绝不是单纯寻找个案在具体事实上的形似程度，这世界上也不可能存在“两片完全相同的树叶”。而是要在抽象的法律规范与个案事实之间建立“链接”，这个链接，就是可类型化的事实。比如《合同法》第113条规定了损失赔偿包括合同履行后可以获得的利益，正好在一个合同纠纷中，我们的当事人希望索赔可得利益损失，我们通过案例研究发现，法院支持可得利益损失的前提是当事人事先已经在合同中约定了预期利益，这个预期利益的约定就是类型化的事实，它帮助我们建立个案与法律规范之间的联系。

在案例研究中，我们希望能够寻找到法官通过案例创制的规则。再以错误申请查封引起的损害赔偿责任案件为例，通过最高院的案例研究，我们可以归纳出几种判断申请人主观上存在过错的规则：1、超额查封，即查封标的明显超出受保护债权的范围；2、超期查封，即诉讼案件已经审结，申请人已经败诉，但仍不申请解除查封措施；3、查封对象错误，即查封财产并非被申请人财产，而是案外人依法享有的财产；4、以及是否胜诉，并不是判断申请人是否存在主观过错的因素。除了围绕申请人的申请保全行为来判断其主观状态外，我们还可以在经办案件中提炼出一项新的规则，即申请人在本诉的主观状态可以直接用于判断其申请保全行为是否存在过错。例如，申请人在本诉中败诉，是因为其未尽合理注意义务导致合同无效，此时，未尽合理注意义务的主观状态也将被用于判断申请保全行为的正当性，构成申请人主观上的过失。

找到这样的规则，我们就能够在应对财产保全引起的损害赔偿责任纠纷案件过程中有的放矢。作为原告方，我们的任务必然是运用这些规则去论证申请人申请保全行为存在主观过错。作为被告方，我们的任务是通过这些规则阻却原告关于申请人主观状态的推定。

再如本次新冠肺炎疫情对社会各个领域产生重要影响，其中，在合同领域，我们会将非典时期的法院案例拿来研究，据此判断法院对疫情是否构成免责事由的态度。通过案例检索并进行筛选，可以发现，法院对新冠疫情的定性并非一成不变，而是情势变更和不可抗力兼而有之。倘若我们就此止步，显然案例的研究结果并未产生启发性的规则指引，我们的任务是提炼规则并将其作为“类规范”来适用。

举例而言，东莞的一家西餐厅，春节期间接受预定，部分客户通过网络预定并支付了定金，疫情暴发后，东莞市政府通知关闭餐厅、酒吧等场所。此时，对于餐厅而言，继续向顾客提供堂食服务已不可能，其是否要向顾客承担责任？关闭时间超过一个月，餐厅未营业，未取得收入，其是否能向房东主张免租或减租？

在此我们看到，同样一个政府行为，对西餐厅前后两个环节的影响是不同的。在前一个环节，政府禁令直接导致餐厅无法提供服务，履行合同不能；在后一环节，政府禁令并未对餐厅支付租金构成阻碍，但是继续按照原合同支付租金，明显有损公平原则。

在这类案例研究中，我们能够提取的有用规则是关于疫情是否构成不可抗力或情势变更的法院认定规则。通过统计分析，我们发现，事件直接作用于合同履行行为，并且导致履行不能，则法院会认定属于不可抗力事件，并据此免除履行不能一方的责任；事件未作用于合同履行的行为而是作用于合同履行的结果，合同能够继续履行，但继续履行明显有失公平，则法院会认定属于情势变更，并据此对合同进行调整。逻辑关系图如下：

这样的规则可以超越个案的特殊性，升格为规范指引，从而帮助准确理解和适用法律文本。在此，需要再次强调的是，案例研究的目的不是就事论事，而是研究如何将类型化事实与法律规范连接起来，其成果应当是一个一般化的规则。当这些一般化的规则确立后，如何准确提出诉讼请求、如何调查和搜集证据、如何展开有效的辩驳，是不是就更容易解决了？

在案例研究中，我们还要关注裁判结果差异化的影响因素。在实践中，“同案未必同判”现象普遍存在，但在最高司法机关通过司法解释、案例指导制度、批复、通知、纪要等非传统法源统一裁判尺度的不懈努力下，“同案同判”的目标虽尚未达成，至少已是趋势。同样的类型化事实，同样的演绎推理，得出的结果有差异，则必然有“干预变量”（Intervening Variable）存在。此时，我们的任务除了前文所述提取规则，还要找到这个干预变量。比如，土地租赁合同的租赁期限超过20年是否有效？

对这一问题，佛山南海法院与广州市各区法院的裁判结果存在明显差异。前者在多个判决中均援引《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的规定，集体建设用地租赁期限不得超过同类用途国有土地使用权出让年限，即不超过50年均视为有效，而后者则在多个判决中援引《合同法》第52条的规定，认为超过20年的部分无效。

通过对比分析，可以发现，2015年2月27日，全国人大常委会授权国务院在试点地区暂时调整实施有关法律法规，佛山南海名列其中，这意味着试点地区可以暂时调整适用《土地管理法》，“在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价”。所以，《土地管理法》调整实施对当地法院裁判构成了直接影响，而与此相反，广州市在2015年10月12日发布的《广州市集体建设用地使用权流转管理办法实施细则》中规定，对于工业（仓储）、商业、旅游、娱乐、办公以及其他非住宅用途的集体建设用地，租赁年期不得超过20年。后者虽不是法律、行政法规，仅属于地方政府部门的规范性文件，但其体现了该地区未来一段时间内的政策导向，对当地法院的裁判带来的影响。

找到干预变量，可以帮助我们更容易预测案件走向，并因地制宜制定诉讼策略。前述集体建设用地租赁期限问题，如果案件发生在广州，在广州地区法院管辖之下，如何应对？如果案件发生在佛山南海或其他区域，由南海区法院或者其他区法院管辖，又应如何应对？作为律师，通过对比分析，答案就显而易见了。

案例研究：我们怎么做？

不同团队，不同律师，对案例研究过程和成果的要求是不同的，自然有方法繁简之差别，却难以孰优孰劣来定论。不过，我相信，万变不离其宗。既然案例研究的作用在于帮助我们提高预测能力和办案效果，我们就以此为目标，来优化措施：

第一，案例研究一定要提取规则（细则）。如果一个案例研究图表的内容是相关判例和裁判结果的简单提炼，而没有对案件事实类型化，更没有在类型化事实与法律规范之间架设通道，那么，这样的成果表单，还是一个半成品。主办律师必须再进行案情的对比分析，结合法院的说理，来判断其能否作为本案的参考，在团队作战的情况下，显然这是重复劳动。如何提取规则？我们建议对标个案事实，通过案例类型化，结合裁判文书说理，得出法律适用结果。比如，在一个厂房租赁合同承租方违约的案件中，我们通过类型化事实，可以提取出这样的裁判规则：出租方按照承租方的定制要求提供特定租赁物，承租方单方违约解除合同，出租方可以索赔租赁物空置损失。看到这样的规则，作为出租方的律师就知道下一步如何提诉讼请求，如何强化己方证据。作为承租方的律师，也就知道如何结合现有证据展开辩驳。提取规则过程如下图所示：

第二，找准干预变量。我们的案例研究成果表单中，不仅要有规则提取，紧随其后，还要列明干预变量。当发现十个判决样本，出现了三个不同的裁判结果，这时候主办律师就应当对干预变量重点考察。但每个案件的干预变量不宜过多，应是类型化后的提炼，否则陷入个案细节，案例研究又陷入个案差异化的泥淖。如前文述，对于集体建设用地使用权有效租赁期限认定结果的干预变量是地方性土地管理政策。

案例研究成果表单

第三，利用案例的原则是“求同不求异，就高不就低”。意思就是案例研究首先要从同一法院案情大致相同的案件入手，其次选择从高级别法院案例入手。在笔者代理的多个系列案件中，主审法官都明确表示，同案一定同判，即便后案主审法官与前案不同，现在也很难出现同一法院对类似案件作出不同判决的极端情形。当然，不是说其他地区不同法院的判决不重要，有时候其他地区法院的说理论证甚至能够让本案处理别有洞天，即便没有论证启示，差异化现象可帮助我们提前预知本案诉讼的风险，以便及时向当事人披露。

案例研究样本选择导图