非法证据排除是个舶来品，按大陆法系德国的相关规定，证据禁止规则包括证据的取得禁止和证据的使用禁止。中国的非法证据排除始于1979年《刑事诉讼法》第32条规定，即严禁刑讯逼供和非法方法收集证据。时至今日，中国已经形成了相对完备的非法证据排除规则体系，主要散见于《刑事诉讼法》和相关司法解释（以下简称排非规则）：

1. “两高三部”《关于办理理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，《关于办理理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（办理其他刑事案件，参照执行）；

2. 《刑事诉讼法》第50条、第54—58条；

3. 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95—103条；

4. 最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65—74条；

5. 公安部《公安机关办理理刑事案件程序规定》；

6. 最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条；

7. “两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》 ；

8. 最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第21—30条；

9. “两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》；

10. 最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》；

11. 《最高检刑事诉讼规则》（以下简称高检规则）；

12. 《最高法关于适用刑事诉讼法解释》（以下简称高法解释）

 

在排非规则中，最重要、适用最为普遍的是“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“排非规定”)。根据《刑事诉讼法》第56条和排非规定，非法证据分类为非法言词证据和非法实物证据；非法言词证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，非法实物性证据有物证和书证，即现有的排非规则并不包括鉴定结论的非法证据排除。

 

然而在现实审判司法实践中，非法证据排除的范围却不仅仅是这些；对于刑事案件中的鉴定意见书（鉴定结论），也存在非法证据排除的情况，而且现行非法言词证据和非法实物证据的排除规定的法律逻辑适用到鉴定意见书（鉴定结论）中，有比较强的贴合性和法理性。

 

笔者列举两个案例，结合实务来阐述鉴定结论的非法证据排除。

 

作为两个案例的承办辩护律师，笔者参与了从侦查、审查起诉到一审审判的全过程。犯罪嫌疑人或被告人对于案件的最终处理结果均为接受，没有上诉。案件的突破就是对证据鉴定意见书（鉴定结论）的突破，本人认为这两案件的鉴定意见书（鉴定结论）均是非法证据，应当予以排除。

 

案例一：侵犯商业秘密案

涉案的被辩护人：“*网”公司技术总监张某某

案发时间：2009年8月

结案时间：2010年2月

处理结果：一审法院开庭审理后，检察院撤回起诉

广东著名的计算机软件“*网”防火墙（1.0版本）的著作权是“*网”公司股东A所持有，但未办理著作权登记，而“*网”防火墙2.0版本的著作权登记在“*网”公司名下。“*网”公司股东A认为“*网”防火墙2.0版本是“*网”防火墙1.0的升级版，主要的技术内容是有相似性，A以商业秘密的方式对*网防火墙1.0版本采取了保护措施，“*网”公司技术总监张某某以非法方式获取。遂以侵犯商业秘密案的方式向公安机关报案，“*网”公司涉嫌构成侵犯商业秘密罪，公安机关刑事拘留了“*网”公司技术总监张某某，随后检察机关也作了批准逮捕。

“*网”公司技术总监张某某认为，“*网”防火墙2.0版是个人在“*网”公司经济支持下研发的成果，有独立的研发底稿和系统性的技术开发结构，完全不同于“*网”防火墙1.0版本，著作权权益属于张某的职务行为，登记在“*网”公司名下并无不当。

据此，公安机关委托某大学的鉴定结构就“*网”防火墙1.0版本与“*网”防火墙2.0版本作了比较，鉴定结果为两防火墙技术软件是一致的。

至此，笔者研究鉴定意见书，发现鉴定机构所选取的鉴定方法错误，则单方面委托广东地区关于防火墙方面的技术专家进行论证，并出具了足以推翻鉴定结果的论证报告。

一审开庭时，法院也召集鉴定人到庭，并就鉴定意见书进行了质证和询问，并听取张某某的技术自辩；法院结合笔者提交的专家论证报告，确认鉴定意见书选取的鉴定方式非法，不能作为案件定案依据，最终检察院撤回起诉。

鉴定意见书所选取的鉴定方法是比较防火墙技术软件的源代码采用的编写因子，而不是比较源代码的编译顺序和组合模式。例如，两个不同的电话号码进行鉴定，如果采用编写因子鉴定的方式，其编写因子都是阿拉伯数字0-9，其鉴定结果是一致的；如采用编译顺序和排列组合鉴定的方式，其鉴定结果则是不一致的。 

案例二：开设赌场案

涉案的被辩护人：吴某某

案发时间：2018年7月

一审判决时间：2019年12月

处理结果：判处有期徒刑一年十个月

被告人吴某某参与了“IFA”网络赌博平台的赌博投注，这个网络赌博平台提供的投注赌博的场次来源于如英超联赛、意大利甲级联赛、西班牙甲级联赛的世界级赛事。平台网站为了吸引更多的会员注册账号，推出“4比4”稳赚不赔的比分模式，即只要比赛结果不是4：4的比分，平台就给予投注人0.5%的收益，如果比赛结果是4:4的比分，平台就将投注的本金全额退还。因此，参与的投注人都认为是将资金提供给平台网络周转，是一种“理财”，而不是赌博。

事实上，赌博网站平台“跑路”时，吴某某所投注的资金都未能提取出来，相比其“理财”收益仍然是亏损的，同案的其他被告人都是这种情况。

被告人吴某某在本案中作为第一被告，与其先后被拘留逮捕的其他被告人共计10人，仅第二被告人梁某某与吴某某有来往，与其他被告之间互不认识。

本案物证提取自被告人吴某某的手机、电脑、银行卡记录，但公诉机关指控吴某某的下线会员人数达到3652人，下线投注金额合计827049116元（该数据标明来源于平台数据库资料），这与吴某某关联的物证严重不相符，且其他同案犯被公诉的犯罪金额也非常巨大，均表示极大的异议。

法院判决书中并未明确吴某某的手机、电脑和银行卡所涉及的下线人数和获利金额。按照吴某某的供述，吴某某只是发展了四个下线，其中一个就是第二被告梁某某，其他三个下线是自己的亲戚，且这三个亲戚都没有投注，只是“睡眠”账户，表示不可能有三千多名下线会员，更不可能达到八个多亿元的投注金额。

同时，法院判决书就被告人吴某某犯罪数额认定，司法鉴定意见书是公安机关委托盘#软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所根据该赌博网站上传至阿里平台的数据进行提取、鉴定而做出，该鉴定意见刑事要件完备、程序合法，可做为定案依据。

但在本案案卷中，根据赌博平台涉及建立的技术人员胡某（在异地受审）的供述，赌博网站平台密码只有胡某掌握，大约从2018年5月25日开始，赌博网站的平台数据系统遭受到黑客频繁的攻击，5月27日胡某留过备份，但备份的赌博网站在阿里云的数据是不准确的，大约90%的数据都被修改；而鉴定机构的受委托时间是在2018年8月即发生平台数据被传篡改之后，且鉴定报告显示中发现阿里云备份的数据于7月9日至15日期间被篡改。也就是说，鉴定报告所选取的鉴定对象（标本）与案发事实上真实的鉴定材料相比较，绝大部分上是不一致的。

 一审判决关于犯罪数额的认定，“公诉机关根据该鉴定中各被告人下线的下注金额作为被告人的犯罪数额，被告人等均在庭审中表示异议，鉴于下线投注金额仅有电子数据予以证实，没有其他证据予以印证，同时考虑下线下注金额中存在的单笔资金反复投注的情形，故对公诉机关认定的犯罪金额本院不予采信。”

一审判决关于量刑情节的认定，“公诉机关指控上述十名被告人犯开设赌场罪名成立，但指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。”“公诉机关建议被告人三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见过重，本院不予以采纳。”

据此，一审就第一被告吴某某判处一年十个月有期徒刑，其他九名被告均判处一年四个月到一年五个月的有期徒刑。被告人吴某某自2018年7月被羁押至一审宣判的2019年12月采取强制措施已经有一年六个月了，很明显，法院基于鉴定结论选取的鉴定材料被“污染”不予采信而对所有的被告人（包括吴某某）均作了积极的从轻处罚。

（滑动查看详细案例）

 

就上述两个案例分析，都有涉及到鉴定结论，而且在定案中都作为关键证据，然而，法官在审理过程中，虽然现行的法律法规没有关于鉴定结论的排除规定，但法官在最后定案的自由心证中，早已将这两份鉴定结论列入非法证据，予以排除，最终劝导检察院撤回起诉或从轻处罚。

 

在刑事诉讼中，鉴定意见书从证据的角度归属于刑法七种证据中的鉴定结论。常见的刑事鉴定结论有法医鉴定、司法精神鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、司法会计鉴定、毒物和司法化学鉴定、一般技术鉴定等。

 

鉴定结论的形成通常基于特定的物理实体、特定的人或物，其间要运用相应的科学知识、方法和仪器，因而我们说鉴定结论具有科学性。但因鉴定必须由人来完成，且鉴定结论是鉴定人认识活动的结果，所以鉴定人的主观认识能力及其拥有的客观认识条件均影响到鉴定结论的是否可以能还原事实的真相。

 

从这个意义上说，鉴定结论并不必然是科学、正确的，“鉴定结论是科学结论”的观点也并非没有漏洞。由此，鉴定结论在非法证据排除的规则中也应当列入到非法证据范围中来。

 

那么，什么样的鉴定结论可列入到非法证据中来呢？

  

一、鉴定结论所适用的鉴定方法不具有其严肃的科学性或者不符合一般合理的常识性逻辑

 

鉴定是一种法律行为，在刑事诉讼中，其鉴定结论会对案件形成罪与非罪、从轻从重的方向性判断，如果鉴定所适用的鉴定方法或标准错误或违反一般合理的常识性逻辑，其鉴定结论的可信性、准确性就会大打折扣。至少该鉴定结论不能成为案件的最终的定案证据，否则，将有损法律的尊严和公正性，对于被告人或犯罪嫌疑人也是不公平的。

 

在案例一中，其鉴定所选取的比照对象明显是错误的，涉案计算机软件源代码所使用的代码语言一致，如此之鉴定方法，必然导致所有的计算机软件都是相同，没有区分性。

 

事实上，计算机软件的差别不在于所使用的软件语言的因子类别，而在于软件语言因子排列组合的不同，相同因子类别可以排列成不同的软件语言。因此，对于鉴定方法不符合一般合理的常识性逻辑应当作非法证据排除，而科学性的鉴定方法就有不同的视角，如何就其科学性作一个有意义的界定，仍然需要更多程序性的保障，这涉及到更多的专业性论证问题，在此不作展开。

 

鉴定方法的适格既有法律上的关联，也有专业上的归属。故对于鉴定方法应当在法律上有合理的、指向的规定，而不是任何一个鉴定人作自由心证的解释或适用。否则，在被告人或犯罪嫌疑人非专业人士，而辩护律师也不太熟悉鉴定领域时，鉴定结论所采用的鉴定方法有错误，也难以提出有效的抗辩意见。法官基于质证程序的形式化，错误的鉴定结论也可能会被采信。

 

据此，不具有科学性或一般合理的常识性逻辑的鉴定方法生成的鉴定结论不应当作为定案证据适用，而在证据审查时应作非法证据排除。

  

二、鉴定结论所鉴定的对象或比对的标本不具有合法性，可能严重影响到司法公正，且不能补正或作出合理解释

 

鉴定是一种严肃的科学审查行为，鉴定的对象或标本是客观存在的，而且具有唯一性。如果鉴定结论依据的鉴定对象或标本是非法的（包括内容的非法和收集程序的非法），鉴定结论也就难以成立。

 

因此，比照现行“非法实物证据”的排除规定，鉴定结论所依据的鉴定对象和标本都是实物，鉴定结论的非法排除与其非法实物证据有相类似性，但不同之处在于，鉴定结论的鉴定对象或标本又存在可能被“污染”的问题，这与“非法言词证据”的重复直白证据效力的观点又有相似之处。

 

结合案例二来看，涉案的赌博网站存放在阿里云上的数据，作为拟有罪认定的鉴定对象，在鉴定机构鉴定前就已经被黑客多次攻击，绝大多数数据已被篡改。并且鉴定结论所认定的下线人数和参加赌博金额与在被告人的手机和电脑所提取的数据严重不符。鉴定结论的结果数据同时与其他同案被告人的数据也是严重偏差的。如此看来，在无其他证据证明赌博网站存放在阿里云上数据的真实性前提下，其鉴定结论的对象为非法，不可再行作为鉴定结论的鉴定对象继续适用。

 

同时，公安机关就该鉴定结论不能补正，也不能作出合法解释，据此所造成的后果就有可能达不到入罪构成标准的金额或条件，因为鉴定对象被“污染”而可能判处被告人有罪或重罪，根据刑法疑罪从无的原则，这可能会严重影响到司法公正。

 

另就案例二的鉴定对象的“污染”不是一般的“污染”，而是完全不同的“面目全非”，也就是说，此物已非彼物。根据重复直白证据效力的“一排到底的原则”，已严重污染的鉴定对象或标本，只要是继续采用该鉴定对象或标本，不管之后是否有再行委托其他鉴定机构鉴定，都不可能形成阻断效应，应当对该鉴定对象或标本所作的任何鉴定结论一排到底。

 

据此，鉴定对象和标本是源，鉴定结论是果，源不正则果非。如不能补正或作出合理解释，则可能会严重影响到司法公正。虽然司法机关基于证据的救济原则就瑕疵证据有补强或补正的路径，但一般情况下，基于鉴定对象或标本实物的唯一性，一旦被严重“污染”，司法机关就该证据很难作出补充或救济，其鉴定结论的排除不容置疑。

 

既然鉴定结论也要列入排非范围，那么其排非程序又如何界定？

 

司法鉴定结论既不是排非规则中犯罪嫌疑人、被告人供述，以及证人证言、被害人陈述的言词证据，也不同于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据。而是司法鉴定人运用科学技术和专业技术依照法定程序所作的鉴别和判断并最终得出的鉴定意见。因此，司法鉴定是有严格的司法鉴定程序的。

 

现行的司法鉴定程序的相关规定有《司法鉴定程序通则》《司法鉴定人管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》以及涉及鉴定机构的《司法鉴定机构登记管理办法》。另《刑事诉讼法》及其司法解释就司法鉴定的异议或错误救济在《刑事诉讼法》第146条、192条和最高院关于《刑事诉讼法》第222条也有相应规定,主要涉及公检法三机关以及犯罪嫌疑人、被告人、被害人、公诉人、辩护人、诉讼代理人在侦查阶段、法庭审理、延期审理期间作补充鉴定和重新鉴定的具体程序。

 

而事实上在《最高人民法院关于关于民事诉证据若干规定》第71条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳相关证据和理由，可以认定其证明力。”同理推而广之，公安机关、检察院委托鉴定部门作出的鉴定结论也不作实质性审查，只要当事人没有反向证据，则直接推定其证明力而予以釆信。

 

据此，当事人和鉴定结论的利害关系人并不一定懂得鉴定的法定程序和鉴定的相关科学技术，让其就鉴定意见书（鉴定结论）提出异议或抗辩意见，从信息和技术的角度来看，这显然不对等，更不公平。

 

如此，鉴定结论的排非程序则显得尤为必要，特别是运用在刑事诉讼程序中保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的合法权益时。

 

“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》以及最高人民法院的司法解释关于言词证据和实物证据的排非程序都是适用鉴定结论的排非程序，可以直接引用。主要表现为：

 

排非的主体：当事人、辩护人、诉讼代理人、法定代表人；

证据收集的合法性的举证责任主体：提起公诉的人民检察院；

申请时间：在开庭审理前提出，但庭审期间才发现相关线索或材料的除外；

排非程序的阶段：开庭审理前申请排非的程序（排非规定第25条、26条，高法解释的第130条、131条和133条），一审庭审中申请排非的程序（排非规定第29条、30条和高法解释的第132条、134条），二审庭审中申请排非的程序（排非规定第38条、39条、40条）；

排非的法律后果和处理方式：当庭决定是原则，庭后开庭决定是例外，排非决定前，不得宣读和质证（排非规定第33条），法庭审理以非法方法收集证据应当排除。法庭存在疑问，检察院不能证明，不能排除排非规定列举的情形也应当排除。排除的证据不能作为判决的依据（排非规定第34条）。法院对于证据收集的合法性的审查、调查结论应在裁判文书中写明并说明理由（排非规定第36条）。

 

但司法鉴定结论排除的证明方法与排非规则有其明显的不同，主要表现在如下方面：

 

（一） 鉴定人的主体非法

1.鉴定人不具有鉴定资格或鉴定人未办理鉴定执业证书以及虽取得鉴定执业证书但其执业证书的使用期限逾期；

2.鉴定执业证书的执业类别与委托的鉴定事项不相符；

3.鉴定人与本案有利害关系应当回避而未申请回避的。

（二）鉴定机构的主体非法

1.鉴定机构未取得《司法鉴定机构许可证》；

2.委托的鉴定事项超出鉴定机构的司法鉴定的业务范围；

3.委托鉴定的要求超出鉴定机构的技术条件或鉴定能力。

（三）鉴定事项所适用的专业领域的技术标准、技术规范和技术方法并不是按照下列的顺序逐一适用，或违反一般合理的常识性逻辑

1.国家标准；

2.行业标准和技术规范；

3.该专业领域多数专家认可的技术方法。

（四）鉴定材料或鉴定对象、标本非法

1.鉴定材料发生耗损，委托人不能补充提供的；

2.发现鉴定材料不真实、不完整、不充分有不能补正补充的或者取得方式不合法的；

3.鉴定对象或鉴定标本已经被篡改、或被更换、或被毁灭，而无法再行提交或补救的。

 

鉴定结论的非法证据排除是对专业技术判断的排除，依据其程序非法而作出的证据排除是主要的排除方法和有效手段，而鉴定结论非法排除的证明方法的设立和制定更是其程序非法排除的基础和条件。因此，鉴定结论的非法排除的证明方法至关重要的，对于鉴定结论非法证据的排除规则更是影响深远的，应当谨慎、全面、有效的落实和完善。

 

综上所述，从鉴定结论来看，其被认为是专业人士所作的科学性、严肃性的自然成果，一般没有更多的当事人、诉讼参与人会去作深层次的质疑；就其惯性思维，很难去思考作非法证据排除的适用，并且现行规定没有将鉴定结论列入非法证据排除的范围，更没有涉及到鉴定结论非法证据的排除程序和证明方法。而一旦有问题甚至是错误的非法鉴定结论被定案入罪，对犯罪嫌疑人或被告人的定罪量刑必然会严重影响到司法公正。

 

因此，从证据的周延性和现实的审判司法实践来讲，鉴定结论列入非法证据排除的范畴并完善其非法排除的程序是有其合理性的，并且具有其迫切性和审慎性;这也是我国社会主义现代化法治建设中依法治国的必然结果。