发布时间：2020-10-16 来源于：杨超男 广信君达律师事务所
前 言
确定性、公正性在现代法治理念中被奉为圭臬。实体法关于罪、责的规定，程序法关于证据、事实认定的安排，均以保证法官判决公正、非人情化为己任。但无论被设计得多么完善，这种制度理性作用的发挥都具有一定局限性——它只能限制但不能取代法官作为“人”所形成的判断。理论和实证研究均表明，在法官裁判案件的过程中，理性因素和非理性因素同时发挥作用，后者对法官判断的影响不容小觑。对律师而言，除了对案件证据和与之相关的法律规定烂熟于胸外，妥善处理庭审环节可能影响法官判断的法律之外的问题，也是专业必修课。笔者将通过分析非理性因素对法官判决的影响，提出作为诉讼参与者的当事人及其代理人如何正确看待这种影响，并进一步通过角色定位和庭审中的互动，恰当应对和处理这种影响。
一、为什么非理性因素会对法官判决产生影响？
案件审理和法律适用，并非一个纯粹的理性过程，三段论的推理方法不能排除个体因素的参与。
美国法学家卢埃林曾说，对一个患有消化不良的法官来说，一顿令人不满意的早餐就可能在制作判决的时候起决定性的作用，使案件产生不同的后果。[1]美国弗吉尼亚大学唐·布莱克教授的调查显示，在美国，当一个黑人被认定杀死了一个白人时，被判极刑的危险远大于任何其他种族组合的情况。[2]德国学者施耐德也认为，判决不是客观事实，而是判决者的精神创造。性别、年龄、生活经验、对案件和作案人的同情或厌恶、自卑感或自高自大以及自身的经济利益都影响法官作出的判决。判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果，而是受到法官个性的非理性成见的决定性影响。[3]
二、非理性因素如何影响法官判决？
（一）前见
任何人都会受到事前倾向的影响，包括法官在内。在事前倾向的影响下，个体对其他事物的认知全部按照自身偏好对信息筛选、加工而形成，个人情感因素参与了认知的全过程。一旦认知形成，个体在之后获得的关于该事物的信息将被选择性地纳入到之前认知已经划定的范围。
比如，我们对某人形成了“不诚实的”印象，再获得有关他的信息，大概率会被我们装进“不诚实的”光圈内，当他说“我很孝敬父母”时，在缺少事实佐证的情况下，我们既不能证实，也不能证伪，但会受事前倾向的影响感性化地处理这一信息：我对他所述的这一情况持怀疑态度。这也就是为什么最高院原民二庭庭长杨征宇会说，“大多数法官并非被动地采纳证据，而是会看这些想法与他们已有的生活理念有几分契合、与脑海中已构建的案件事实有几分一致。”[7]
事前倾向也可以称为“前见”或“直觉”，它直接参与了法官对案件的审理，甚至，在一定程度上，法律的解释和适用不过是在服务法官的直觉。美国联邦地区法院法官约瑟夫·哈其森（Joseph Hutcheson）直言，法官“基于‘本能’直觉来断案。规则和原则至多只是作为事后的正当化理由。”[8]卢埃林也认为，“（法律）规则通常是在根据其他理由得出不同结论后被人加上的，以便用来证明这一结果的合理性，那些规则被用来装饰这些新理由。”[9]在中国古代的审判方法中，甚至鼓励法官直接运用直觉断案——中国西周时期司法审讯中的“五听”（“辞听”“色听”“气听”“耳听”“目听”）是法官直觉运用的典型。[10]可以说，法官受前见影响，凭直觉判断，完全基于主体本能，也是符合心理学认知规律的。
（二）价值判断
法律文本受限于语言表达，而语言存在先天缺陷，“语言是无限客观世界之上的有限的符号世界”，永远无法将客观世界、变动中的世界全部包容在内。[11]对同一法律条文，不同法官会有不同的理解，他们的理解与立法者本意之间还可能存在间隙。即使是同一法官，面对同一法律条文的理解，在其职业生涯的不同阶段，也可能会有明显变化。所有这些差异的背后，都有价值判断和利益衡量在发挥作用。“在逻辑形式的背后，存在着对于相互竞争的立法理由的相对价值和重要意义的判断，通常是一种无以言表毫无意识的判断，这是实际存在的，然而却是整个诉讼程序的根源和命脉所在。”[12]
无论英美法系还是大陆法系，价值判断规则在法官裁判案件过程中普遍存在，徐昕教授曾指出，所有的司法裁判背后实际上都蕴含着法官对各种利益的衡量和选择。[13]一个案件的裁判结果，往往不会是单纯运用逻辑推理和适用法律规范的结果，其同时结合了法官的价值判断。法官的经历、知识结构、好恶、性格都会投射到价值判断上，使法官价值选择带着“个人色彩”。
（三）外在约束
来自外界的干扰因素会介入案件审理之中，对裁判结果产生影响。法官是自然人，同时也是社会人、司法者和政治人。[14]他在寻求内心适应性的同时，也需要迎合其他角色对他的要求。社会赞同是人们在社会交往中所取得的基本报酬。在许多场合下，它比某种物质财富更重要。[15]
比如，社会舆论压力会使法官更倾向于作出符合公众预期的判决，以此来换取社会赞同。2003年沈阳刘涌案、2007年广州许霆案，社会舆论的介入使得裁判结果发生了根本性改变。
外在约束还表现为个体对群体、权势的迎合心理。审判委员会的成员多由法院“位高权重”的人组成，主审法官在面对审判委员会时为了获得“安全感”往往倾向于从众或者服从。对于拿捏不准的一审案件，为了尽量避免被二审法院改判，为了获得“安全感”，法官还可能向上级法院请示，按照上级法院的意思办案。法官的多元角色期待使其裁判行为会受到多重外在约束，造成与案件有关的法律适用只是裁判的一个重要依据而不是唯一依据。[16]
三、如何应对非理性因素对法官判决的影响？
（一）学会化繁为简
在司法过程中，非理性因素在对事实与法律的认定和把握上可能是模糊的，但在时间和过程上却是先于理性思维的，具有先导和启发的作用。[18]如何最大化这个先导作用？繁琐的案件细节对法官初步判断的形成构成障碍，而一个精要的“故事梗概”则可以让法官迅速看到“房间的户型图”，接下来的任务才是用证据去形成“效果图”。我们在很多场合听到不同法官反复强调“起诉状最好一页，最多不超过两页”。我们应该记住，作为律师，在庭审的第一步，是讲好一个“故事梗概”，而不是写一本“故事书”。
（二）注意判断法官提问的目的
在一场庭审中，当事人、律师与法官三者之间的互动效果很有可能会影响案件的裁判结果。这种互动当然不是简单的命令→服从或控制→被控制的线性关系，而是你来我往、互相配合，既需要扮演好各自的角色，履行好各自的职责，又应该兼顾法官为查明案件事实所需要的回应、反馈和证明。庭审过程中，法官对于某一方持续发问，从其关心的问题中，甚至可以预判法官的推理或判断。法庭调查阶段，法官就某一事项询问一方后，再询问另一方是否需要回应。这个回应的机会非常珍贵，它是法官对比和求证的一个过程。作为律师如果代理这一方，一定要抓住这个机会，把现有证据和说理论证结合起来，去合理化法官对案件的内心认知。在辩论阶段，法官总结了一个或几个宏观焦点，而没有在进一步组织双方对某一细节争议进行辩论，这时多半可以判断，法官已经形成了结论，而辩论已然难以改变法官认知。
（三）注重专业、严谨、诚信的职业形象
信任是打动法官的前提。律师和法官是职业共同体，各自扮演不同角色。在法庭上，律师的任务不仅是与对方律师交锋，更重要的是取得法官的信任。实践中，由于每个法官在手案件非常多，客观上限制了法官在庭前花在案件上的时间，开庭时可能是法官第一次看案卷。这种情况下，律师在质证和法庭调查阶段的表现，很有可能影响法官的推理和结果。律师陈述或者辩驳可不可信？除了从技术角度考量，还要尽量给法官带来一个诚实、可靠、专业的感性认知。律师的语言表达不应该吞吞吐吐、犹豫不决。据理力争但非咄咄逼人，态度诚恳但非委曲求全，立场坚定但非强词夺理。同时，还要尽可能熟悉案情，不要在法官提问时拿着案卷到处找答案。
（四）注重切勿情绪化
法官可以情绪化，但作为代理人，一个专业律师，永远不要有情绪对抗。换位思考，法官刚刚结束的上一场庭审令他焦头烂额，负面情绪甚至写在脸上，这个时候就要开始另一个庭审，法官对双方的耐心当然要比平时正常情况下要“打折扣”。“在赛场上激怒裁判是不明智的，你要始终明白你的竞争对手是对方，而不是裁判。”[19]
（五）重视一审，重视判例研究
从情感上讲，二审法官对一审进行改判的动力先天不足。尤其在错案追究制下，二审的一次改判或发回，对一审法院来说意味着产生一个错案。作为法官，必然清楚“错案”会引发一系列“不良反应”。除非有明显的程序或实体错误，否则二审法官在情感上将更加倾向认同一审结论。所以，当事人决定启动一场诉讼，作为律师，除非极特殊情况下的诉讼策略使然，都应该将全部火力放在一审。同时，我们提倡在诉讼准备中，做一个的案例研究简报。比照案例的法律推理能使法官获得心理上的高度确信和高度安全感。
（六）保持对诉讼的感觉
工作在庭审第一线也许并不是所有律师的追求，但却是律师得以获得准确判断的重要基础。正如法官通过经验获得案件的直观认识一样，律师也需要在诉讼互动中培养、修正和强化对案件的直觉——从具体个案中抽离出来，用更加超脱的视角，凭借法感，从实质公平的角度对案件做一个最初阶段的预测。具备这种直觉，就像建筑师为一座大厦绘制了蓝图，之后的工作就是将其细化、完善和实施。对诉讼律师而言，这种直觉正需要庭审互动的千锤百炼。赢得当事人的信任，赢得法官的信任，当然需要较强的专业度和丰富的经验，但换个角度，需要的是这种“直觉”。
注 释
[1][美]万斯庭：《美国法官的工作》，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第314页。
[2]参见[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第7-8页。
[3][德]施耐德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第527-528页。
[4]卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯，彭冰译，中国法制出版社2002年版，第48页。
[5]唐志容：《法官如何判决——论司法过程中的法官个人因素》，载《法律方法》2005年第1期。
[6]参见井涛：《法律适用的和谐与归一》，中国方正出版社2001年版，第208页。
[7]杨征宇：《中国法庭艺术课堂》，2020年2月23日。
[8][美]斯蒂芬·M·菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想——一次思想航行》，中国政法大学出版社2006年版，第206页。
[9][美]万斯庭：《美国法官的工作》，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第314页。
[10]白广勇：《法官的法律推理的心理分析及法官的自我超越》，载《聊城大学学报（社会科学版）》2009年第6期。
[11]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第141页。
[12][美]霍姆斯：《法律的生命在于经验》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第217页。
[13]徐昕：《司法过程的性质》，载《清华法学》2020年第2期。
[14]唐志容：《法官如何判决——论司法过程中的法官个人因素》，载《法律方法》2005年第1期。
[15][美]步劳：《社会生活中的交换与权力》，孙非、张黎勤译，华夏出版社1998年版，第19页。
[16]赵秉志、张心向：《法官角色视野下的裁判理性——以2005“中国法官十杰”先进事迹介绍为分析范本》，载《法律科学（西北政法大学学报》2009年第5期。
[17]白广勇：《法官的法律推理的心理分析及法官的自我超越》，载《聊城大学学报（社会科学版）》2009年第6期。
[18]沈舟平：《法官非理性因素对审判的影响极其引导》，载《法律适用》2007年第12期。
[19]杨征宇：《中国法庭艺术课堂》，2020年2月23日。