《行政处罚法》2018年由全国人大常委会启动第三次修订工作，分别于2020年6月、10月以及2021年1月提交全国人大审议通过后，新《行政处罚法》（以下简称“《新法》”）在2021年7月15日起施行，完善了原《行政处罚法》的程序（包括听证、执法、行刑衔接和办案期限等），新增了行政处罚相关制度（包括权限设定、评估、综合执法、执法人员资格、首违不罚、电子送达、重大处罚公示等）。由此,《新法》成为中国行政立法领域依法治国的里程碑。

《新法》在行政处罚的归责原则上作了多维度、多层面的完善和创新，使得《新法》相对于其他行政法规在归责的法律界定上更为明确，其社会治理上更为有效。本文的归责原则不仅仅涵盖主观过错方面，仍涉及行政处罚责任归属的其他方面和角度，这也是《新法》修订的亮点所在。

关键词：行政处罚、归责、惩戒性、处罚无效、过错推定、主动供述和未掌握、择一重罚、裁量基准。

何为归责？即以何种事实（行为）或主观上的状态来确定责任或可能责任的风险归属问题，这种归属不仅是行政责任，也包括可能的民事赔偿责任和刑法处罚责任。此文仅讨论行政处罚的法律责任。

那么，何又为归责原则呢？即确立责任归属所必须依据的法律准则。法律准则是规范性的系统性的法律条款或条文。《行政处罚法》的归责原则是行政机关就行政相对人的违法行为落入行政处罚范畴的判断依据和准则。

《新法》在归责原则上作了更清晰明确的界定，归责内容有了极大的丰富和创新，使得归责体系更加完整和全面；在解决“官管民”的问题上，更有益于维护公共利益和社会秩序，保护全体公民和组织的合法权益。

《新法》关于归责原则方面的法律规范和法律适用主要表现在如下几个方面：
一、不具有惩戒属性的行政措施不能构成《新法》所指向的行政处罚

《新法》明确了行政处罚的概念（即《行政处罚法》第2条），使得此前行政强制与行政处罚之间容易混淆的问题清晰明了。其不同之处是行政处罚具有惩戒性，使行政相对人减损利益或增加义务的方式受到惩戒。减损利益是指行政相对人既有的、已经存在的合法利益，因违法行为而被行政处罚剥夺或限制；增加义务是指缘于对危险危害的防御排除而在正常义务之外予以行政相对人添加的额外的非法定义务，这一义务是针对不同的违法行为或违法主体有不同的特殊性而相对独立存在的。行政强制包含行政强制措施和行政强制执行，行政强制是基于某种法定的行政目的就行政相对人的人身自由和财产实行暂时性的限制或控制，以及强制其履行法定的补偿性的义务。也就是说，行政强制更多的表现是一种为维系行政秩序实施的行为强制和为实现衡平原则而强制执行的财产补偿，行政处罚表现的是权益上贬损或同类向的科以义务的结果，是不均衡的。

比如，“责令限期改正，责令赔偿，生态恢复责任、撤销因当事人弄虚作假获得的行政许可，以及责令类行政管理措施、收回土地使用权、责令停止建设中的违章建筑，属于减损非法利益、增加应当履行的义务，是要求当事人做本应该做的事情，涉及是非问题，本质上属于法律秩序的恢复，并没有减损合法权益或增加新的义务，谈不上惩戒和制裁，因此不属于行政处罚。”[1]

又如，“征收社会抚养费等也不属于行政处罚，因为《人口和计划生育法》第41条之所以规定对不符合该法第18条规定生育子女的公民征收社会抚养费，是考虑到超生给社会增加了负担，要求当事人对社会给予适当补偿，因此不属于惩戒和制裁。”[2]

上述行政措施的目的是为了国家、社会与行政相对人在利益上达到法律上的均衡，即便存在损失也仅是填平性的补偿，不具有惩戒性且不构成行政处罚。《新法》新增的通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业等处罚种类，都是具有其惩戒性的行政措施。

因此，是否具有惩戒性是界定行政处罚与非行政处罚的其他行政措施的核心要点，也是确定行政处罚归责原则的最重要的基本判断准则。

二、行政处罚法的归责原则的设定依据仅限于法律、法规、规章规定，否则行政处罚无效

《新法》第4条将“行政处罚设定依据——法律、法规、规章”用顿号并列，有别于旧《行政处罚法》“法律、法规或者规章”的表述，这说明规章在适用行政处罚法律依据时，与法律、法规没有效力等级差别、没有先后之分，均可同时适用，只是在同一行政法律领域相同事项发生歧义或矛盾时，才按《立法法》等有关法的上下位层级和优先适用原则界定使用。

《新法》第16条规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。此处的规章仍包括地方政府规章和国务院部门规章，法规包括行政法规、地方性法规、自治条例单行条例和经济特区法规等。

《新法》列举了具体的法律依据渊源，由此说明，法律法规和规章以外的其他法律规定不能作为行政处罚成就的法律依据，视为“行政处罚没有依据”。根据《新法》第38条规定，行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。行政处罚的程序、损害和其他负面影响应从设立之初均予以全面恢复，造成损失的恢复不了的应当予以国家赔偿。

《新法》关于法律法规和规章之间的法律关系和次序表现为：“首先是宪法，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是制定法律、法规、规章的根本依据，也是行政处罚的根本根据。法律（全国人大和其常委会通过的法律）是行政处罚的基本依据，地方性法规是行政处罚的补充依据，规章是行政处罚的具体依据，自治条例和单行条例是行政处罚的特殊依据”。[3]由此在行政处罚的法律适用中，宪法是母法，是一切法律法规的源头，法律是除宪法之外其他法律法规的上位法，自治条例和单行条例是少数民族自治地方的特殊法优先适用。

然《新法》在处罚权限的设定上是有区别和限制的，否则处罚无效，主要表现为：法律可以设定各种行政处罚；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由和吊销营业执照以外的行政处罚；尚未制定法律法规的，规章可以设立警告、批评通报或者一定数额罚款的行政处罚；除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚，超越上述规定的权限设定行政处罚的行政法规、地方性法规和规章是无效的。[4]

在没有行政处罚法律依据的上位法规定时，若地方性法规和规章（专指国务院部门规章）存在分歧或博弈，具体又如何适用呢？1.如有法律、行政法规针对规章授权作出实施性的规定，或授权地方性法规根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，则应当优先适用规章或地方性法规（一般不会同时授权）。2.没有法律、行政法规的授权，按职权划分，国务院行政主管部门主管的全国性工作，在该方面有管理、监督以及处罚的职能，只要规章与法律法规不相抵触应当优先适用规章。

3.没有法律、行政法规的授权，非国务院行政主管部门主管的事务，地方性法规有具体规定的，即使有规章规定，当规章与地方性法规相冲突时，应当优先适用地方性法规。

法律或行政法规的授权规章或地方性法规制定相关规定，即视为将规章或地方性法规的法律效力提升到了法律或行政法规层面，由此，授权的规章或地方性法规当然要优先适用。然规章基于行政部门在制定规章时不一定能从整体层面考量法的全面性和严谨性，可能个别规章有一定的瑕疵,因此在适用时要作合法性审查。根据最高院《关于审理行政案件适用法律法规问题的座谈纪要》规定，在参照规章时，应当对规章的规定是否有效进行判断，对于合法有效的规章应当使用。

国务院行政主管部门是垂管机构，各个省市区县都有对应的职能部门或岗位，规章是行政部门在其分管的行政事务范畴为实现某一行政目的的具体表现或手段，应当在全国范围内有效。若任由地方性法规自主决策排斥规章，国务院全国范围的行政管理就没有统一性和普遍性；但中国的规章纷繁杂类，就行政事项存在多个行政部门交叉管理，非主管行政范畴内的规章相对于地方性法规没有其区域内特殊性，不涉及国务院行政职能管理的统一性问题，当然应当优先适用地方性法规。

另《新法》为提高社会对行政处罚的认可度，增加许多举措，如当行政处罚时所依据的法律、法规和规章被修改或废止时，新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，则适用新的规定，即适用从新兼从轻原则。这点与刑法更迭废的适用标准一脉相承，法律逻辑是相通的，使得行政处罚法在归责原则的法律依据的适用上更加完善。
三、《新法》的行政相对人在主观方面的归责原则采用无过错责任为基础、过错推定责任为除外情况、法定列举式的过错责任为补充的多种主观归责并存的适用方式
《新法》规定，不满十四周岁未成年人的违法行为不罚，十四周岁至十八周岁未成年人从轻减轻处罚；精神病人和智力残疾人不能辨认或不能控制自己行为的违法行为不罚，而尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的从轻减轻处罚。

《民法典》规定，不满十四周岁和不能辨认不能控制自己行为的精神病人和智力残疾人属于无民事行为能力的人，就其违法行为在主观上没有过错，不承担民事责任。在《行政处罚法》亦如此，未满十四周岁，或已满十四周岁未满十八周岁的未成年人，不能辨认不能控制，或尚未完全丧失辨认控制的精神病人、智力残疾人在主观方面无过错或过错较轻的违法行为，予以不罚或从轻减轻处罚。很明显，这是法定列举式的适用过错责任。

《新法》第33条第二款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。如果当事人不能证明或不能足以证明存在主观过错，则直接推定其违法行为构成行政处罚。也就是说，行政处罚的违法事实常态情况下适用无过错责任，除外情况是行政相对人足以自证无过错，否则推定有过错予以行政处罚。

《新法》新增的“首违不罚”和此前的“轻微不罚”都适用无过错责任，不罚只是初犯危害后果轻微及时更改或违法行为轻微没有造成危害后果而免于处罚。行政处罚与违约在主观基本归责原则上有相似之处，只考量其违法行为是否违反行政法律规范或合同约定，不审查违法人主观上是否有过错。马怀德教授就此客观精辟道：“从构成要件上说，行政处罚在秩序维护等方面的特点，大部分行政处罚均以客观违法行为作为核心要件，无论相对人有无主观过错，只要客观上违反了行政法律规范，都应该给予行政处罚。另一方面，由于相对人的主观方面需要更多的证据加以证明，而在搜集证据过程中，如果要求行政执法机关举证证明行为人存在主观过错，有故意或过失，这会加重行政执法机关的负担”。[5]

《新法》增设行政相对人自证无过错不罚的过错推定责任，使得行政处罚在主观方面的归责原则更为全面、合理、规范，更能有效解决行政处罚是与非、轻与重的裁量问题。

笔者认为，这次《新法》的修订在归责原则的法律适用上仍然遗留了一些在实操上拯待解决的问题和不确定性的分歧，主要表现如下几个方面：

1.《新法》第32条第二款新增的关于主动供述尚未掌握的违法行为从轻减轻处罚的规定。该条款并未明确主动供述的时间和未掌握的程度界定。

“主动供述”是行政机关未发现违法行为之前，还是行政机关已经立案但未作出行政处罚之前？行政处罚适用的是无过错责任，与《刑法》绝大多数罪名的主观构成要件不同，故行政处罚不可以按照刑法的自首标准来参照适用。同时，行政处罚设立此条款的目的是为了让行政相对人主动提供相关违法信息，减低行政执法成本和资源，且行政处罚秉承处罚和教育相结合的原则，行政处罚主动供述的时间点门槛应当从宽从低，行政机关在作出行政处罚之前的供述都应当认定为主动供述，这样更有利于行政相对人积极主动供述。

“未掌握”可能是行政机关未知悉未了解的违法事实，也有可能是行政机关已经全部或部分知悉了解但未最终查证属实的违法事实。同理，与“主动供述”构成标准相一致的立法思想，掌握应当以违法事实最终查证属实为前提，否则都应当界定为“未掌握”。

2.《新法》第29条“一事不再罚”条款中新增了同一违法行为违反多个法律规范按罚款数最高的规定处罚，但在实操中仍有诸多不确定法律适用造成行政执法不能或偏差。

“一事不再罚”在原《行政处罚法》中就有规定，但是对于同一违法行为违反多个法律规范是适用“最先罚款”还是“择一重罚”存在着争议。这次修订落定“择一重罚”的进步之处，在于“最先罚款”使得行政相对人因处罚措施的轻重而投机性选择行政处罚的领域部门，导致行政处罚结果有失公允；而“择一重罚”的法律规范和执法部门应当是相对容易确定的，其过罚相当的行政正义是积极的和可预见的。

现行行政处罚适用“择一重罚”在立法上对于行政执法存在一些空白，有碍于行政处罚法实施和推行，主要表现如下：(1)行政处罚的法律依据包括法律、法规（行政法规和地方性法规）和规章（部门规章和地方性规章）以及自治条例单行条例、经济特区法规，如何设立行政执法相关领域法律规定，形成统一性的全覆盖以及便捷的搜索、准确的适用？这样的行政法律依据库平台是否要求达到省一级或全国性的联网？并就行政执法案件的学习和移送达到共享共通。

(2)“择一重罚”中的重如何界定？对行为罚、金钱罚等不同类的罚如何比较“重”；有的处罚是单一数额，有的是最低数和最高数的区间数额，有的只有最低数，有的只有最高数，按哪一个数额界定才是“重”？这都是行政执法在“择一重罚”适用中急需解决的问题。

3.《新法》第34条新增“行政处罚裁量基准”条款如何界定行政机关制定的行政处罚裁量基准是合法规范的？      

制定行政处罚裁量基准实质就是赋予行政机关行政自治规范的立法权，条款中仅要求“依法”，但实际如何做到从某一行政领域或省一级不同区域层面的执法效果是均衡公允的呢？比如：在生态环境领域，行政机关制定处罚裁量基准的法律依据有国务院行政法规、部门规章、地方性法规和规章，这些规定之间存在交叉或分歧，行政机关设置如何的流程才符合“依法”？是否要对这些规定作合法性审查，而合法性审查的标准和决定机构如何确定？

在省一级内的不同区域，平行等级的行政机关或上下级的行政机关制定的处罚裁量基准有差别，那么，平级的不同行政区域会形成同类似违法行为不同罚的结果；同一区域的同一违法行为若涉及到不同上下级的行政机关的不同处罚裁量基准，适用哪一个级别行政机关制定的基准？是从上（上级行政机关）兼从轻还是从下（下级行政机关）兼从轻？

另行政机关的处罚裁量基准是否可认定为具体行政行为？在公布生效后，若有不当是否可诉？可诉的程序如何确定？

上述这些问题或分歧都需要通过其他方式的立法或规范予以及时健全和完善，否则，行政处罚的执法仍然会存在“意犹未尽”之处。