关键字：集体建设用地，流转，开发，法律风险

　　集体建设用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地，主要包含三类：宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地。依据《宪法》第十条，《中华人民共和国土地管理法》第八条可知，集体建设用地属于集体土地，所有权归集体所有，农民享有使用权。

　　我国现行《土地管理法》原则上禁止集体经营性建设用地的流转，但是2013年始，包括2016年中央一号文件第26条“深化农村集体产权改革”指出，推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点，完善宅基地权益保障和取得方式，探索农民住房保障新机制。2005年颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，第二条规定：“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。”可见，目前法律政策在一定程度对集体建设用地入市流转的束缚有所松绑，目的是为了盘活农村集体存量建设用地，提高土地资源的利用效率，推动了农村社会经济的发展，这是国家农村政策的方向。

一、现行集体建设用地的流转之法律政策规定

　　集体建设用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地，主要包含三类：宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地。依据《宪法》第十条，《中华人民共和国土地管理法》第八条可知，集体建设用地属于集体土地，所有权归集体所有，农民享有使用权。

　　我国现行《土地管理法》原则上禁止集体经营性建设用地的流转，但是2013年始，包括2016年中央一号文件第26条“深化农村集体产权改革”指出，推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点，完善宅基地权益保障和取得方式，探索农民住房保障新机制。2005年颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，第二条规定：“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。”可见，目前法律政策在一定程度对集体建设用地入市流转的束缚有所松绑，目的是为了盘活农村集体存量建设用地，提高土地资源的利用效率，推动了农村社会经济的发展，这是国家农村政策的方向。

二、集体建设用地合作开发建设模式

 （一）“三旧改造”变集体用地为国有建设用地。

　　案例一：佛山市禅城区石湾镇街道石头村“滨海御庭”项目就是由村委会以土地入股、引入市场资金，开发集商业、住宅、办公、酒店于一体的项目，总投资约7亿元。项目建成后，村民按拆迁住房1：1比例得到商品住宅补偿，扣除村民回迁成本后，村集体占剩余物业收益的30％。

　　这种“三旧改造”模式，称为“集体与市场合作模式”，“三旧改造”的审批手续较复杂，与村集体、村民的利益纠纷较大，拆迁工作难度大，一般以大型的地产开发商才能主导，比如保利琶洲项目、富力杨箕村项目等；广州市目前大力推进三旧改造的政策和项目，以番禺区为例，即有13条村列入改造名单，这种改造以房地产开发公司为主体，现在出现了“村组织”开发为主体，房地产开发公司以服务公司的形式提供审批手续、资金注入、建设等服务新模式。三旧改造是将村集体的地，通过政府审批后改造的方式，将集体地变成国有用地。

（二）“出让”方式开发

　　案例二：佛山国际家居博览城项目土地原为禅城区塘头、沙岗村集体土地,采用土地流转形式,由开发商获得土地使用权40年,对土地及其新建物业经营40年后,无偿移交村集体。该项目成为目前世界单体面积最大的家居商场，2014年,佛山家博城荣获国家级4A旅游景区,获得“最具实力家居国际会展中心”等奖项。

　　在该模式下，农村集体土地经村民大会投票，取得绝大部分村民同意后，把一定年限的集体土地使用权，在区级以上土地交易中心进行流转，投资方通过竞拍的方式获得一定年限的土地使用权，一般不超过40年。

　　投资方在取得集体流转土地使用权后，或在相关土地上开发物业，或在可转让流转期限内可向相关金融机构进行抵押融资。村集体可以一次性收取土地流转费用，或每年收取一定管理费，或通过约定获得物业分成等方式获取收益．流转期满土地收归村集体所有，地上物依流转合同约定处理。

（三）“出租”方式开发

　　案例三：禅城区下朗村国际食品商贸中心项目，下朗村整合经济社土地物业，租赁给承租人20年，双方约定物业档次、建设规模，由承租人负责出资拆迁旧物业、建设新物业并经营，租赁期满后全部归村集体。

　　在“出租”开发模式下，村集体与开发商合作，由开发商利用会集体建设用地，投资建设商业物业。再返租给开发商进行经营，这种合作是基于位置的商业环境优势，一方面可以为村集体成员带来收益，另一方面为投资方解决了土地使用权问题，可谓实现了共赢。根据建设部的2017新政试点，农村集体建设用地，建设租赁公寓的政策实行，广州市也颁发了《2018年广州市利用集体建设用地建设租赁住房试点实施实施方案》中，文中第一条第3、4、5点规定“经审批的村经济发展用地（含留用地）。村集体已取得《建设用地批准书》等批准文件或《不动产权证书》《集体土地使用证》《房地产权证》等土地使用权证书，且不需纳入旧村整村改造经济平衡的集体土地性质的村经济发展用地（含留用地），经批准后可申请纳入利用集体建设用地建设租赁住房试点。国有用地性质村经济发展用地（含留用地）不得纳入试点。4．经审批的集体土地性质住宅用地。村集体已依法取得留用地指标，经村集体依法表决、并经市政府批准纳入利用集体建设用地建设租赁住房试点后，可选址现行控制性详细规划为住宅用途、2009年12月31日前形成的存量建设用地，取得《建设用地批准书》后按本方案开展试点工作。5．依法流转后的集体建设用地。按照广东省、广州市集体建设用地使用权流转管理规定通过流转方式依法取得的集体建设用地，经批准后可申请纳入利用集体建设用地建设租赁住房试点。”可见，准入条件是比较严格的。

　　另外，除了上述“出让”、“出租”的流转方式之外，还可集体经营性建设用地“入股”合作方式，集体经济组织或农民可以建设用地土拥有房地产开发公司的一定股份，并可按股分红，这样产权清晰、利益直接，当然房地产公司会担心项目公司的管理、经营会受到村组织不当干涉，但这完全可以通“委托管理”、“严格股东会投票议事”等多种手段处理。

（四）“宅基地”的开发模式

　　目前正在进行宅基地试点改革，第三产业比较发达的地区，原则上或不再进行单宗分散的宅基地分配，而是通过集中建设农村公寓、农民住宅小区落实一户一宅。对于一些移民抚贫的新村建设，也是收回村民原有宅基地，而统一建设移民新村统一居住，而对于那些在城镇落户的农民，他们村里的宅基地可以在“自愿”的前提下，有偿退出，由村集体出资购买。例如，河南省已经出台政策，要求各地市建立农村宅基地退出资金库，对自愿退出宅基地且不再申请新宅基地的农民，给予一次性经济补助。重庆市被国家批准为统筹城乡综合配套改革试验区后，在土地改革领域率先进行大胆探索，创造了土地流转的“九龙坡模式”即宅基地换住房、承包地换社保。也就是说，农民放弃农村宅基地，宅基地被置换为城市发展用地，农民在城里获得一套住房。农民放弃农村土地承包经营权，享受城市社保，建立城乡统一的公共服务体制。

　　当前宅基地的开发模式主要有两种，一是利用宅基地建设农村公寓、农民住宅小区，用于建设公寓出租、经营；二是由村集体出资购买、回购的农民的宅基地，开发商可以参与出资共建，用于出租使用。

（五）“留用地”的开发模式

　　留用地，是指国家征收农村集体土地后，按实际征收土地面积的一定比例，作为征地安置另行安排给被征地农村集体经济组织用于发展生产的建设用地。留用地的使用权及其收益全部归该农村集体经济组织所有，同时，留用地的使用权需履行基层民主程序和进行公开的招、拍、挂等程序后才能获得。

　　留用地若用于开发应当依法转为建设用地，但是不能用于商品房开发。例如，《惠州市征地留用地管理实施办法》对留用地的用途进行了限定，其中强调转为集体建设用地的留用地，不得用于房地产开发，只能用于工、商业发展。 

　　据此，留用地的开发模式主要有以下三种：

　　1.自建模式。留用地的权属为农村集体经济组织，对经济实力较强的农村集体经济组织可采取自行开发、建设、经营的自主经营的开发模式。

　　2.合作开发模式。由集体经济组织以土地或土地指标折价入股，与具有开发经验和实力的合作方共同开发，根据合作双方土地价格和建筑成本分得相应物业产权，统一经营或分别出租获益。也可以开发商投资，通过一定的合作模式，将留用地转变为国有用地，补交土地出让金，然而通过公开出让的途径，竞得该块土地用于开发建设，但存在一定的风险。

　　3.租赁模式。即投资方与农村集体经济合作组织签署经济留用地租赁合同，获得经济留用地一定年限的使用权。但是该模式中租赁期限存在法律风险。根据《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。20年租赁期限满，留用地开发形成一定的规模，产生较好效益的时候，企业很难与村民再次协调，继续签订租赁合同，无法完全享有留用地的商业价值。目前通用的做法是在租赁合同中约定20年后村应与投资者续签租赁合同。

三、集体建设用地开发法律风险与防范

（一）集体建设用地开发市场尚未成熟，投资方面临较大的法律风险。

　　首先，因没有相关集体建设用地使用权流转方面的地方性规定及政策支持，合作各方不能协调计划、规划、土地等行政管理部门将土地及物业相关权益登记到社会投资者名下；

　　其次，投资者一般只能依据双方之间的合同或协议享有相关权益，相关权益缺乏保障；

　　再次，投资期限长，政策和拆迁的风险巨大，投资方面临巨大法律风险。最后、村社合作需要通过村民代表会议、公开程序，手续较复杂。

（二）针对以上法律风险，建议至少采取以下防范对策：

　　第一方面，在合作协议中，投资方应要求合作方办理审批手续。而且不论何种开发方式，都需要前期进行法律尽职调查，对土地的权属、利用审批手续、土地现状、纠纷情况进行详尽调查。在此基础上，如需要合作开发建设的，应由村集体经济组织负责办理，将集体土地变更为集体建设用地的相关手续、完成拆迁补偿，涉及农用地、未用地的须依法办理农用地、未用地专用手续。

　　第二方面，在项目合作过程中，投资者须对村集体所有企业的各项义务进行明确，确保村集体所有企业能够履行合作协议约定的全部义务，村集体所有企业应将项目土地证（如有）及房屋权属证书抵押给投资者或其指定的，防止村集体将土地一地二卖，或者设置抵押等问题；对于“三旧改造”合作方式，一定明确了解当地政策规定，不合程序私自与村组织、村长签订协议，提供一定的资金保证，但这种合作协议无法律保障，并可能造成企业重大损失。

　　第三方面，对当地的政府要了解清楚，甚至到当地乡镇政府、县区政府进行调查和了解，明确政策和方式，了解该土地的规划、权属等，在与村组织、村企业签订协议内容，明确约定双方合资、合作建设的利润、风险承担和拆迁补偿费权属和分配的问题，聘请专业律师把关，尤其应明确项目土地遇到征收、征用等情形发生，项目土地及其上物业的全部补偿费的分配、支付问题。

　　第四个方面：需要完善与村社合作的手续，例如需要通过村民代表会议，代表活动需要具备合法性，以免造成决议无效，需要通过公告的流转程序，例如按规定需要通过“农村三资”平台的，按规定需要进行公开招、拍、挂程序。