私募股权投资基金的投资周期较为漫长，投后管理是其中最为核心的内容。为确保投后管理的顺利进行，保障私募基金作为投资者的知情权及决策权，在基金对外投资前，需与标的公司清楚约定股东权利与义务，并在投资协议的基础上修改标的公司的公司章程，以对抗外部善意第三人。私募管理人可在公司法允许的范围内将投资协议的部分条款在公司章程中体现，达到保障投资者权益之目的。下面，笔者将围绕公司章程中与私募基金权益息息相关的条款进行分析并提出参考建议：

 

　　01、对外投资、担保

 

　　公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

 

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

 

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

 

　　律师支招：对外投资、担保，可能使标的公司因承担或然债务致使基金资产遭受重大损失。建议在公司章程中明确决策主体是股东会还是董事会，并明确标的公司对外投资或担保的限额（单笔限额、总额度）。此外，当标的公司为股东或者实际控制人提供担保时，可在公司法规定该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过的基础上，约定更严格的通过条件。

 

　　02、股东出资时间

 

　　公司法第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

 

　　法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

 

　　律师支招：目前，除有特殊限制的主体外，彻底采取认缴资本制。股东的认缴出资额、出资时间，完全由股东自行约定并在章程中载明，股东按时足额完成出资即可。为保障投资者的利益，建议按实际需要明确约定出资时间、出资方式及每期出资金额，且未履行当期出资义务的股东应向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。若有实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资，应注意对前述财产进行评估，并在章程中明确前述财产的价额，约定对交付该出资的股东在该财产明显低于章程所定价额的，应当补足差额的期限和不按时补足的违约责任。

 

　　03、红利分配、增资认缴

 

　　公司法第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

 

　　律师支招：有限责任公司可将红利部分或全部优先向一部分股东分配，但前提是公司盈利，有可分配利润。若标的公司同意将红利优先向私募基金分配（优先分红权），可以在公司章程中约定，也可以由全体股东以其他方式约定。但考虑到行政部门对法律理解的差异，建议在公司章程中进行明确约定。若标的公司同意，上市前若要增发股份，私募基金有权按一定比例优先于其他股东认购增发的股份，亦可在公司章程中约定。

 

　　04、股权转让条件

 

　　公司法第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

 

　　股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

 

　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

 

　　公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

 

　　律师支招：本条意味着，只要股东对股权转让规则在章程中有了明确约定，即可按约定方式转让。若对股权转让设置一定条件，仅当条件达到时方可进行。若大股东要出让股权，可能是不看好公司的前景，或者想转移某些利益，对投资者而而言是很严重的事情。在投资协议中的股权转让限制仅为合同义务，被限制方擅自转让其股权后承担的是违约责任，并不能避免被投公司股东变更的事实。因此，通常会将股权限制条款写入公司章程，使其具有对抗第三方的效力。私募基金作为投资者，可通过特别约定限制部分股东（创始股东、技术股东）的股权转让，并使自身投资款灵活退出。但是，诸如股东不得对外转让股权的规定，因限制股东权利，将会被认定为无效。

 

　　05、股东会职权、召集程序、表决权、议事方式、表决程序

 

　　公司法第三十七条规定，股东会行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。

 

　　公司法第三十九条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。

 

　　公司法第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

 

　　公司法第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

 

　　公司法第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

 

　　股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

 

　　律师支招：为保障私募基金的投后管理，可在投资协议的基础上将股东职权的特别约定（如对外投融资、重大资产转让的决策权等）体现在公司章程中。对于股东会会议的召集、表决权的行使（如不按出资比例行使表决权、允许一票否决权）、议事方式（包括但不限于视频开会）及表决程序，若投资协议中另有约定，在符合公司法规定的情况下，可在公司章程中体现，简化工商变更等行政程序。但笔者建议，在增加股东会职权、设置更严格的议事规则时，限制性条款的设置应慎重，在兼顾风险控制的同时应充分考虑企业运营的灵活度、便利性需要。

 

　　为使公司的重大事项能得到及时决议，确保公司的正常运行，建议在章程中明确规定每年两次的定期股东会会议，一般可在年中和年底各一次，需注意要明确会议召开的具体时间和地点。召开股东会，必须提前通知全体股东，若通知没有到达，或到达时的日期少于十五日的，该股东会会议将可能因违法被法院撤销。为提高效率，可在公司章程中明确召开股东会会议的通知时间要求（可适当调整）及通知方式（可约定为书面、电子邮件、短信等）。考虑到目标公司后续融资使股权比例日益分散，可在章程中规定如远程电话会议、视频会议等的议事方式及程序。

 

　　06、董事的任期，董事长、副董事长的产生    

 

　　公司法第三十七条规定，股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事……

 

　　公司法第四十四条规定，有限责任公司设董事会……但是，本法第五十条另有规定的除外……董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

 

　　公司法第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。

 

　　律师支招：实务中，私募基金作为投资者，通常会在投资协议中约定董监高的提名及派驻，需在此基础上指制定目标公司的章程。副董事长职位可设可不设，亦有可能无实权，但也可能通过制度的设计使多名副董事长对董事长形成有效制约，甚至架空董事长的职权。

 

　　07、董事会职权、董事会的召集程序、议事方式和表决程序

 

　　公司法第四十条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

 

　　公司法第四十六条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。

 

　　公司法第四十八条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定……董事会决议的表决，实行一人一票。

 

　　公司法第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

 

　　律师支招：董事会是公司经营管理层面的决策机构，与股东会相比，董事会的职权可作更加具体、量化的规定。私募基金作为投资人，可在派驻董事的基础上，将部分本应由总经理决策的内容或新增决策内容（如对外投融资、重大资产转让的决策权）升格至董事会层面讨论决定。董事的表决权为一人一票，无另行约定的余地，但可通过约定表决程序争取更大的话语权。

 

　　在实务中，如何认定“不能履行职务或者不履行职务”，公司法没有进行明确。从提高公司运营效率的角度来看，可以约定向董事长/副董事长的工作单位地址/身份证住址/确认的其他地址发出书面提议，即视为履行了通知义务，且董事长在有关方依法提议后，3日内不召集和/或支持召开董事会的，视为不能履行职务或者不履行职务。若目标公司只设执行董事，为了防止执行董事独断专行，建议慎重授权，将重大事项的决策权保留在股东会中，保护私募基金作为投资人的权益。另外，建议执行董事与经理由不同的人担任，以形成某种程度的制约和制衡。

 

　　08、总经理职权

 

　　公司法第四十九条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权……（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

 

　　律师支招：此规定意味着股东可通过公司章程的约定否定公司法对总经理职权的规定。对总经理放权、限权都为公司法所允许，但因总经理是公司日常经营管理的总决策者，授权过大，将有职业经理人损害股东利益的风险；授权过小，又发挥不了职业经理人的作用。私募基金作为投资人，可按实际需求对总经理的职权进行一定程度的限制，也可以不囿于公司法所列举的职权，增设总经理的职权。

 

　　09、股东资格的继承

 

　　公司法第七十五条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

 

　　律师支招：自然人股东的继承人可能与包括投资人在内的原股东存在经营理念的分歧，会打破公司原有的平衡，破坏公司的治理架构，甚至形成公司治理僵局。若无第一顺序继承人，或存在转继承、代位继承的情形，股权分配及未来的公司治理将会更为复杂。股权投资的第一要素是企业团队，私募基金对目标公司的投资一定程度上是基于对创始股东能力的认可，若股东继承人与投资者存在分歧，合作基础可能不再存在，致使合作无法继续。在实务中，除可约定不按出资比例行使表决权外，还可在公司章程中排除股东资格的继承（如继承人未成年、丧失民事行为能力等情况下），或约定由股东指定被其他股东认可的继承人继承，且应注明当被指定的继承人先于继承人死亡的，股东资格不允许再被继承。同时，建议约定在继承人不能取得股东资格的情况下，应如何处理继承的股权。

 

　　10、公司解散

 

　　公司法第一百八十条规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现……

 

　　律师支招：私募基金投资目标公司后，随着目标公司规模的日渐扩大，内部的利益之争将愈演愈烈。作为财务投资者，私募基金的管理团队并不直接参与目标公司的实际经营，当目标公司或其创始股东无心经营、挥霍资金，甚至恶意损害投资人利益时，私募基金的利益将受到损害，通过解散来保护权益、降低损失将越来越难。虽投资人很可能会因目标公司的非常规解散蒙受巨大损失，但在章程中约定允许受损股东在特定情况下解散公司，至少可能降低或防止进一步的损失。考虑到前述约定亦可能影响目标公司的正常经营及损害其他股东的利益，笔者建议私募管理人仅在确有必要时根据实际需要约定解散事由，以最大限度维持公司的正常运营，并保护私募基金的权益。

 

　　11、董监高的忠实义务

 

　　公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

 

　　公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

 

　　律师支招：正如上文提到的，股权投资的第一要素是企业团队，若董监高违反忠实义务，损害目标公司利益，将使私募基金财产受损。因此，在公司章程中可根据实际情况，对董监高的行为作出更为广泛细致的限制性规定，防止董监高利用目标公司人脉、技术等资源经营与目标公司不同类但有关联的业务，防范道德风险。

 

　　12、监事/监事会

 

　　公司法第五十一条规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会……监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

 

　　公司法第五十三条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；……（七）公司章程规定的其他职权。

 

　　公司法第五十五条规定，监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。

 

　　律师支招：监事主要有检查公司财务、监督公司董事及高管并建议罢免、提议召开临时股东会、向股东会提案、对给公司造成损害的董监高提起诉讼等权利。除公司法赋予的六项职权外，还可以在公司章程中扩张监事会的职权。若目标公司设立监事会，私募基金作为投资人可委派监事对目标公司进行监督，制约由其他股东指派或控制的董事、高管。同时，公司章程中可明确约定监事会的议事方式（如出席人数的规定）及表决程序，提高会议的效率、合法性和科学性。

 

　　以上为笔者在公司章程的基础上，对私募股权基金项目投资作出的分析及建议。制定完善的、具有适用性的公司章程，对于降低投资项目风险，维护投资者利益具有重要的现实意义，建议私募股权基金管理人更重视目标公司章程的设计制定工作。