根据国内现有法律规定和一般认识，当事人之间发生争议且无法协商一致解决，只要当事人之间达成了法律上有效的仲裁协议，应当依法提交约定的仲裁机构仲裁解决。但在国内仲裁实践中存在下述情形：虽然当事人约定了有效仲裁条款，但是出于种种现实原因，或是基于成本考量或是因为矛盾极端尖锐，案件客观上不能推进并导致相关争议无法通过仲裁得以解决。

此时，是否允许仲裁机构或仲裁庭拒绝仲裁？拒绝仲裁的必要性以及理论和实践依据为何？如何通过立法和制定仲裁规则建立其一种机制加以规范？本文将就以上问题展开讨论。

一、现状分析：仲裁可拒绝性的必要性

（一）仲裁员、仲裁机构与当事人关系 VS 法院与当事人关系

有观点认为，仲裁庭和当事人之间的关系构成合同关系，仲裁员在接受被任命为仲裁员时，与当事人（包括委任方与非委任方）之间产生了服务合约，即仲裁员裁决双方当事人之间存在的争议。[1]笔者认为，仲裁员被当事人选定或者仲裁机构指定为仲裁庭成员后，仲裁员向当事人提供仲裁服务，和当事人之间成立的是仲裁服务合同关系；仲裁机构向当事人提供仲裁程序管理服务，仲裁机构也是作为仲裁服务的提供者，和当事人之间成立的也是仲裁服务合同关系。

而在民事诉讼中，当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。民事审判过程是法院行使司法权的过程，法官是依法行使国家审判权的审判人员，这与仲裁有着很大区别。

（二）国内仲裁现实中出现的通常有必要拒绝仲裁的情形

1.案件标的小，仲裁不经济，当事人不能承受仲裁成本

仲裁虽然具有公益性、非营利性、独立性、民间性的特征，但从费用基本构成看，仲裁与诉讼相比较费用较高。根据仲裁员、仲裁机构与当事人之间的服务合同关系，仲裁员、仲裁机构向当事人提供仲裁服务，当事人应向仲裁员支付报酬，向仲裁机构支付管理费。

虽然依据1995年国务院办公厅公布《仲裁委员会仲裁收费办法》（国办发〔1995〕44号）规定，国内仲裁机构收取的国内案件仲裁费用均由案件受理费和案件处理费两部分组成，并非按照国际仲裁界分别按管理费、仲裁员报酬及实际开支来计收仲裁费用的方法，但仲裁费用实际上包含了管理费、仲裁员报酬及实际开支等，这些均由当事人自己承担。在法院的诉讼程序中，诉讼费用主要包括案件受理费以及调查取证活动等活动产生的其他费用等，而法官及书记员等其他人员的费用均由国家承担。因此，从基本费用构成看，仲裁费用一般是高于诉讼费用的。

对于争议标的小的案件，选择仲裁容易存在不经济性。这里，以ofo用户退押金事件为例分析。

根据《ofo小黄车用户服务协议》（2018年12月17日更新），用户与ofo发生争议时只能在中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲委）进行仲裁，而根据贸仲委《仲裁规则》申请仲裁需要预缴的6100元仲裁费。ofo押金分为99元与199元两档，倘若用户选择通过仲裁要求ofo退还押金，意味着其为了99元或199元的押金，需先预缴6100元的仲裁费。[2]由于维权成本高昂，使大部分普通用户望而却步。

也有用户曾希望通过诉讼途径维权，曾有用户因车辆及收费问题将ofo的运营公司北京拜克洛克科技有限公司（以下简称拜克洛克公司）起诉至北京海淀区法院，拜克洛克公司提交了《ofo小黄车用户服务协议》，提出管辖异议。北京海淀区法院认为，双方通过用户注册协议已经约定了双方因使用ofo服务所发生的争议由贸仲委仲裁，根据《仲裁法》相关规定，驳回了前述用户的起诉。该用户上诉后，二审法院北京市第一中级人民法院维持了一审法院的裁定。[3]

ofo押金争议事件的特殊性在于其争议金额较小、涉及多地区用户，通过仲裁维权则成本高昂，但由于用户与ofo约定了仲裁协议，法院也无管辖权，使得用户的维权陷入两难境地。

由于仲裁机构的定位在于处理高标的、大型民商事纠纷，对于此类标的小涉及范围广的案件采取合并审理或合并仲裁难度较大，且由于仲裁申请人人数众多，对于仲裁机构、企业、社会来说可能造成巨大的成本，收费过低也无法覆盖办案成本，存在不经济性，而法院对于这类案件的处理相对来说程序更加完善。由于让当事人一方主动放弃仲裁较为困难，可以尝试由仲裁庭或仲裁机构拒绝仲裁此类案件，从而使得法院获得管辖权，以解决当事人的维权难题。

2.矛盾的极端尖锐性不适合民间性质的仲裁方式解决

由于仲裁具有灵活性和非正式性，很大程度上只适用于那些有着解决纠纷的共同目的的当事人之间。如果当事人双方的矛盾发展到极端尖锐时，当事人可能会利用各种手段和方法拖延仲裁程序，在仲裁程序中不予配合，甚至还可能出现骚扰仲裁员及威胁仲裁员人身安全等现象，甚至导致按照仲裁规则多次选定仲裁员后，仲裁员均拒绝仲裁或退出仲裁的情形，仲裁庭无法组成，仲裁程序难以进行，仲裁裁决无法作出。

司法权的各项功能是人类政治文明发展过程中逐步积淀下来的，司法权自身的配置和运行方式有着合理科学的设计，……具有在运行中保持着客观上不受干扰、主观上无倾向性的理性本质。[4]从制度设计来看，民事审判具有终局性、强制（执行）性、保障性的特点，[5]民事审判程序严格，并有国家强制力保证，对于具有极端尖锐性的矛盾，通过民事审判程序解决更为合适。

二、理论思考：仲裁可拒绝性的根据和实践

（一）仲裁可拒绝性的理论根据

1.法官不得拒绝裁判与仲裁的可拒绝性

西方有法谚“法官不得拒绝裁判”。亦有国外法学家说“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗”。[6]在国家治理系统中，司法权承担着保护市场主体、社会组织和公民合法权利最后一道防线的重要使命，所以法官不得拒绝裁判，否则当事人的冲突与纠纷将无法得到解决。

有学者认为，在纠纷解决体系建设中，各种纠纷解决机制围绕“诉讼”为中心，形成以诉讼为中心的纠纷解决体系。从当事人的角度来看，各种纠纷解决方式是平行关系，当事人可以作出选择，但是诉讼在整个纠纷解决机制中的定位是“最后一道防线”，其不仅承担着纠纷解决的职能，还发挥着对其他纠纷解决方式的引导和监督的职能。[7]

虽然仲裁和诉讼都是纠纷解决的途径和手段，但二者在性质和功能上具有本质区别。

仲裁具有民间性，对于程序更加灵活，不像法院要求严格。仲裁的民间性和属于社会化解决纠纷方式的性质不会因为有的仲裁机构是官办机构而改变，仲裁解决纠纷的结果虽然客观上和判决效果一样，但仲裁机构的地位仍与法院存在差别，不能直接适用“法官不得拒绝裁判”的原则来约束仲裁庭或仲裁机构。

2.进一步分析

有人主张一旦当事人达成了有效的仲裁协议，仲裁机构不得加以拒绝。主要理由为以下三点：（1）持合同说观点的人认为，仲裁机构制定的仲裁规则是关于仲裁服务的要约，当事人选定仲裁机构和仲裁规则的有效协议构成有效承诺，当事人与仲裁机构间的仲裁服务合同成立，仲裁机构不得拒绝；（2）持社会责任说观点的人认为，仲裁机构有解决纠纷的社会责任，不得拒绝仲裁；（3）持纠纷无解说观点的人认为，如果纠纷不通过仲裁解决，法院又会因为当事人之间有仲裁条款而无管辖权，导致纠纷得不到解决等。综合比较上述观点，具体分析如下：

首先，当事人之间的仲裁协议属于涉他合同，当事人双方之间的约定对双方具有约束力，但是否对约定的仲裁机构或仲裁庭产生服务合同效力，还需得到仲裁机构或仲裁庭作出明确的意思表示同意受案才产生效力。从合同的角度来看，仲裁机构或仲裁庭有拒绝订立合同的权利。

其次，双方一旦选定某个仲裁机构并就仲裁规则的适用和仲裁机构达成一致意见，仲裁规则构成约束仲裁机构及双方当事人关于仲裁程序的合同内容，需要当事人双方的配合，如果当事人不配合反而极力抵制仲裁程序，故意拖延或破坏仲裁程序的，构成对仲裁规则的违反，即构成违约，因当事人的违约行为导致仲裁服务合同的目的不能实现，作为守约方的仲裁庭或仲裁机构享有解除权，可以拒绝仲裁。

再者，所有纠纷解决机制的目的就是解决当事人之间的纠纷，仲裁是多元化纠纷解决机制中的一种纠纷解决方式，如果仲裁案件客观上确实存在无法推进的障碍，纠纷无法得到解决，也应赋予仲裁机构或仲裁庭结束这种僵局的权利，不影响当事人通过其他解决方式化解纠纷。

最后，仲裁是纠纷解决 “第一道防线”中的一种，但法院诉讼程序在整个纠纷解决机制中承担着的“最后一道防线”的职能。[8]虽然目前《民事诉讼法》第一百二十四条已经规定了“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，但此种情况应当理解为案件还未经仲裁机构或仲裁庭审查或拒绝，当事人即向法院提起诉讼，法院不予受理，这也是充分尊重当事人在法律允许的范围内首先选择非诉讼方式解决纠纷。如果由于仲裁案件客观上确实存在无法推进的障碍，纠纷无法得到解决，仲裁机构可以拒绝仲裁，此时由法院发挥“最后一道防线”的功能。

（二）仲裁可拒绝性的实践依据

如果不得拒绝，那么国内仲裁实践中，有的仲裁机构会通过提高收费设立门槛等的做法依据何在？国际仲裁实务中因当事人不能承担仲裁成本而中止程序的惯常做法根据何在？在国内仲裁中因当事人矛盾尖锐或高度不配合和抵制难以完成仲裁的情形又如何解决？

1.仲裁收费的提高

由于没有仲裁拒绝机制，很多仲裁机构通过提高仲裁收费解决办案成本问题，也直接提高了仲裁的最低门槛。以北京仲裁委员会公布的2019版《北京仲裁委员会仲裁规则》（以下简称新规则，2019年9月1日正式施行）对仲裁费用的修改为例，由于按照原有规则（以下简称2015年规则）的收费标准，一些小标的案件收取的仲裁费用难以覆盖办案成本，为了解决这一问题，新规则提高了最低收费标准，将2015年规则中的最低收费标准5100元（包括100元案件受理费和5000元案件处理费）提高至17000元（包括12000元仲裁员报酬和5000元机构费用）。[9]

对于标的较小而仲裁费用远高于标的额的案件，虽然当事人之间存在有效仲裁协议，但由于成本的考量，当事人无法承担仲裁费用，仲裁程序无法启动，纠纷得不到解决，未解决的纠纷逐渐积累可能产生更多负面影响。虽然仲裁一直主张尊重当事人的意思自治，但是也肩负帮助当事人解决纠纷的社会责任，如果可以将此类案件交与更适合处理此类型案件的法院解决，也有利于当事人之间纠纷的解决。

2.国际仲裁中不支付仲裁成本的“中止”程序

在国际仲裁中，败诉方要补偿胜诉方合理的律师/仲裁费用，为了保证被申请人如果胜诉可以拿回自己合理的仲裁费用，被申请人可以要求申请人给予费用担保。而在仲裁费用高昂的情况下，出现很多仲裁庭作出费用担保的命令，申请人就不再推进，整个仲裁不了了之的情况。而为了应对这种情况，国际仲裁中的做法是申请人如果不在指定期限内履行，期限一到就会中止仲裁，申请人在中止后一段合理时间内仍不合作，就有可能“永久性的中止”，索赔随之告终。[10]上述做法实际上也属于仲裁庭拒绝仲裁的实践。虽然我国目前并无费用担保的制度，但是国际仲裁实务中的惯常做法也为仲裁的可拒绝性提供了实践依据。

三、制度建议：仲裁拒绝机制的架构

（一）建立相关规则并明确相关衔接机制

建议相关立法机构开展调研工作，在《仲裁法》中明确赋予仲裁机构或仲裁庭拒绝裁判的自主权并明确行使情形和规则。同时，相关法律中应明确拒绝仲裁后与诉讼的衔接机制，即仲裁在被仲裁机构或仲裁庭以正当理由拒绝后，法院不得以存在有效仲裁条款而拒绝受理。

如：存在下列情形之一的，仲裁机构经审查后可作出不予受理的决定。当事人在仲裁庭作出不予受理的决定后向法院起诉的，法院不得以当事人之间存在有效仲裁条款而拒绝受理： 

1.电商网络平台与用户订立有效仲裁协议的，由于公司经营问题等情形导致数量较多用户申请退回押金或其他费用的，用户提交仲裁申请后，经仲裁机构审查后，认为案件更适合由法院审理的；

2.当事人签订了有效仲裁协议，但由于当事人之间矛盾极端尖锐，如按照仲裁规则选定两轮（可商榷）仲裁员后，仲裁员均拒绝仲裁或退出仲裁导致仲裁庭无法组成的；

3.其他可以不予受理的情形。具体的情形可根据科学调研的结果进行确定。

（二）仲裁机构应在法律规定范围内作出可操作性规定

相关法律法规调整之后，仲裁机构应在《仲裁规则》中作出可操作性规定。为了避免仲裁机构不当扩大不予受理案件范围，建议在《仲裁法》规定的框架内严格按照限定的范围进一步细化相关操作。

注释

［1］杨良宜、莫世杰、杨大明：《仲裁法》，法律出版社2006年版，第7页。

［2］黄姝静：“1300万ofo用户退押金陷维权困局：起诉恐驳回，仲裁费太高”，参见财经杂志微信公众号，载 https://mp.weixin.qq.com/s/fCUpb0MOX7n6LWa_vFOBVw，2020年2月17日访问。

［3］汤民华：“用户起诉‘ofo小黄车’法院为何管不了？”参见最高人民法院司法案例研究院，载https://mp.weixin.qq.com/s/FWOS-i8ExKKT-H9-YQVCLQ，2020年2月17日访问。

［4］沈德咏等：“国家治理视野下的中国司法权构建”，载《中国社会科学》2015年第3期。

［5］曹士兵、杨小利：“‘审判中心论’鼎革与续造中国民事审判”，载《中国应用法学》，参见法学学术前沿微信公众号，载https://mp.weixin.qq.com/s/CqaIzNGexvHF-w66CALmOA，2020年2月13日访问。

［6］〔美〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第139页。

［7］上引书。

［8］前引［5］，曹士兵、杨小利文。

［9］详见“关于《北京仲裁委员会仲裁规则》及附录收费标准的修改说明”，载http://www.360doc.com/content/19/0720/12/2753294_849937083.shtml，2020年2月13日访问。

［10］前引［1］，杨良宜、莫世杰、杨大明书，第38页。