序言
新冠疫情正在境内外蔓延，情势依然严峻。截至4月6日，疫情已经蔓延至200多个国家和地区，确诊病例总人数约150多万，并仍有上升势头；境外输入及其关联或无症状确诊情况在境内外主要国际性城市亦仍处严峻态势。新冠疫情爆发以来，我国境内多个城市亦采取了限制人员流动和有条件复工等应急措施，包括中国在内的全世界多个国家和地区也纷纷采取了不同等级针对境内外人员出入境及物流等的限制。在疫情防控阻击战及复工复业（下称“疫控复工”）等社会经济运行重振重朔背景下，很多企业为达到上述疫控复工两不误，如何以包括商事调解在内等法治手段协助疫控复工，实施企业及其利益相关方风控等制度化解工具，从而不致某类合同履行受阻而诱发进一步的“次生”灾害呢？这些法治手段及制度化解工具，对疫控复工及重振重塑经济运行，确是不可或缺、不可替代。
此外，要清晰认识到本次新冠疫情爆发不仅突然，而且持续时间长，影响范围广。2003年中国爆发了“非典”，但本次疫情与“非典”相比，仅在确诊人数方面就远远超过了“非典”病例确诊数（8422例）。2020年1月30日，世界卫生组织宣布将本次疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC），成为《国际卫生条例（2005）》发布以来的第六次PHEIC。根据以往经验，一旦被纳入PHEIC，则需再次进行多次评估，才可将事件取消（或需要数月甚至一年以上时间）。故此，在全球疫情彻底结束前，从事国际贸易、境内外投融资及合作服务等跨境业务的企业会受到很大冲击。除了合同违约风险外，企业及利益相关方还要考虑由此带来的一系列连锁反应。
近日，联合国网站发布了好消息，即继新加坡与斐济批准《新加坡调解公约》（下称“新加坡公约”）后，卡塔尔已于2020年3月12日批准了公约。根据公约的相关规定，《新加坡公约》将于第三个国家批准后的6个月后，即于2020年9月12日正式生效。能让上述因调解而产生的和解协议能纳入《新加坡公约》适用范围，并如《承认及执行外国仲裁裁决公约》、《法院选择协议公约》及《承认及执行外国民商事判决公约》一般，具备异域执行效力当意义不凡。很明显，如能运用好国际商事调解较常用的促进式调解，比起非中立强势的评估式调停，或更能让调解员促使争议跨境当事方进入调解并直至和解状态。因为新加坡公约更强调探寻争议的内在原因及“自我救赎”调解过程的参与度，以确保争议各方接受和解协议的实质效果。这样的话，涉及或是借鉴新加坡公约项下的各类法治工具及其在疫控复工中的实践会是境内及国际范围内集中的议题，这对于该公约及其相关的商事调解制度在日后的长远发展也是十分有益的。
2020年1月30日至2月底，广东广信君达律师事务所高级合伙人全朝晖律师，作为中国贸促会、中国国际商会调解中心调解员并与本所陈聪发律师、曹利兰律师等工作组成员应邀参与了诉前商事谈判调解，化解了一起疫情期间外商投资合同争议案，助力当事人快速解决争议，受到各方好评。
一、案例摘要
（一）申请人（甲方）为境外公司，拟以现金方式分两阶段支付乙方持有的目标公司股权转让款。
（二）被申请人（乙方1及乙方2）为丙方公司的100%合法股东。在协议签署时，已向丙方实缴全部出资，合计持有丙方100%股权。
而丙方是一家我国境内合法注册成立并有效存续的有限公司，也是本次的并购的目标公司。
各方通过协商，于2019年10月就乙方向甲方溢价转让其持有目标公司股权之事宜协商一致，并签订了《股权收购协议》。根据《股权收购协议》的约定，甲方拟分二期支付80%股权转让款，其中第一期股权转让款为人民币X亿元，甲方应在2020年2月份将第一期股权转让款转到双方的共管账户中，乙方应在2020年1月完成股权的变更手续，乙方完成股权变更手续后，方可要求甲方从共管账户中向其支付X亿元股权转让价款。
因2020年1月中旬受境内正式公布疫情影响，根据我国疫情防控的需要，甲方人员均被要求在家办公，无法持有效公章到该省开设共管账户。经甲方与乙方沟通，涉及到付款方式是否由“付款到共管账户”变更为“直接付款到对方股东账户”，但由于付款方式的变更，甲方作为投资者代表担心X亿元的首期价款付款到乙方股东账户的方式存在一定的风险；与此同时，上述事宜将直接涉及甲方付款及乙方依约正常营运等更重大的争议问题。
二、案例分析及评估
（一）依一般商事行为及律师业务视角，从启动商事行为的谈判自决到不得不完全托付给“高人”的处理及决断，或者说，从非讼至诉讼，其递进过程大致是：
因此，上述一般合理商事人的处事流程规律乃至社会行为心理疏导等等都是以利益为基础的，递进程度越高，该商事关系当事人的处理化解成本也越高。为此，在有某些外力因素介入（如本次疫控复工等）原商事合同的情况下，及时推进商事各方在以上递进中的各个过程，及早让规范的商事谈判调解提前嵌入尤为重要。就此，在所谓正规的”调解”或“和解”之前，我们工作组成员一旦收到邀请，即需首先立案（或预备立案）开档，并通过“谈判”技巧与各方当事人代表沟通，归纳双方的基础问题并分析处理，理出有关谈判调解案件的程序及方式。就本案，协商调解工作组各成员在阅读双方的上述事件的资料宗卷后认为，在前期沟通中仍需通过“谈判”的技巧让当事人给出正面的关键的信息，包括：
1、第一时间披露自己的独立性身份并应证明各方当事人的合法主体。“调-诉-调-诉”及“调-仲-调-仲”融合模式是当今境内外较有认知的多元化纠纷融合模式。但对仲裁员、调解员乃至代理律师因同一争议身份混同时的中立性、保密性问题及因融合不当所产生的可否顺利获得执行效力等问题的确不容忽视。因此，首先明确各方主体地位，并请各方说明及提交有效的主体授权证明文件为程序的起始。这是诚信及正当程序的开始。就如《新加坡公约》所言，调解是“无权对争议当事人强加解决办法的情况下，协助当事人设法友好解决其争议的过程”，由此，我们更要将这个过程的开始，视为明确的、正确的、认真的开始；
2、由当事人自己评估解决方案。就此调解员可能在某些“会议流程”上需要花一段时间进行说明，目的也是让各方各自决定需要处理的问题，让这些问题能像“地图”一般明晰地展现在他们眼前，并让他们在接下来的诚信交流中最能获利；
3、有什么将会对产生的后果提供相关保障。鉴于本案交易额较大，双方当事人高度关注。未来的商业发展、维持良好的投融资关系，确保各方的声誉，也都是各方认同的方向；
4、案件标的额较大且涉及外商投资企业的内外部风险控制，经常有专业人士代表当事人进行处理，因此，是否由当事人自行决定甚至是否为“假调解”而延误时间，对于调解员来说，此等信息对称的有关判断是事前必须要做的功课。
（二）鉴于在疫情期间不能谋面，故调解员与各方通过微信，电话及电邮等非接触沟通，给予各方及代理律师沟通的时间，而调解员本人则应归纳双方的共同基础及聚焦列举的问题：
1、各方都自愿以谈判、调解方式解决。在商事调解中，如确能达成和解协议或补充协议，较大几率的情况是双方会自行遵守，无需通过任何其它司法途径处理，否则各方将该调解案又托付给“高人”进行处理及决断（如是否构成法律默示中涉及“不可抗力”的免责理由等），有关法律成本反而会更高；
2、投融资合同中的大部分条款无争议，在调解前可以确定“无争议的事实”；
3、申请人与被申请人之间都希望有更长期的合作关系，未来能带来较高额度的折现资金回报（如乙方）及未来购入资产的市场溢价（如甲方）等，这些是各方继续合作可带来的真实利益。
总之，疫情问题虽不能被本案各方所左右，但经调解员了解，这其实并不是本案情势的根本原因！因为这样的系统性风险对于本案各方仍是局部的，具体来说，本案存在更多的非系统风险（即如何处理及执行合同）仍然是可以由本案具体各方通过专门协商，从而减少交易成本，是可以予以克服并共同面对和处理的。
三、谈判调解实践
涉案当事人及其律师代表均为资深的投资人及专业代表，为此，作为谈判调解人员需有如下考虑：
（一）评估处理案件需采用的谈判调解技巧，以促进各方自主决定及程序的公允为方向。一项外商投资股权博弈事项，涉及一般商务事宜，也涉及交易习惯、风格、法律要求及当时当地政府政策要求等事宜。有的可以通过明示条款方式自由约定、充分协商，有的则需先研究清晰方可订立，尤其是涉及到具体法律及政府政策等法律默示内容的清晰与否，并尽量以法律明示的方式予以书面表达。为此调解员要充分让双方当事人及其代理人陈明相关交易节点，将专业的评估内容转化为可作选择的协商谈判节点。例如，在调解起始时，我们已了解到甲方是外商投资企业，原股权转让协议中表明，其境内投资需严格遵守外汇管理相关规定，据此，若调解过程中各方变更了有关协议安排，会否涉及甲方本身、乙方及目标公司在时间节点等方面的规则调整？就此案中的具体事实问题，应以“专业人处理专业事”的态度，由两位来自不同文化背景和知识经验的调解员进行“联盟调解合作”，尤其在跨境商事调解方面，这是很重要的举措。《新加坡公约》也认为，调解程序促进双方决定的公允性是“不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据”。谈判调解员如果是某个领域的专业人士或管理者，需时常关注及检查自己是否落入了本人专业或管理背景所驱使的个人认知偏好陷阱中去。当然，联盟调解也需一定的知识集中度，各方对跨境法律、调解服务及投融资知识有共同规律的认知及办案经验是必要的，这对整体气氛及局面引导有重要帮助。
（二）与双方当事人及代理人沟通中，全面使用问题清单的方式，让当事人决定其自身的需求。有关工作清单的目的，要因人因事而异，调解员的阅读沟通能力十分重要，要在各类文件及当事人提供的实物实证中，将共同基础问题及具体事务要点问题分开，以便先由外入里，以便再由内到外。让其有序地充分表达，这是重中之重。例如，在本案谈判调解过程中，有代表认为，受疫情影响，根据华南及华东某省疫情防控指挥部的要求，甲方均被要求在家办公，无法持有效公章到该省开设共管账户。该问题是否构成了“不可抗力”等法律问题展开了争议，甚至还言及需安排出具“不可抗力”证明，以兹佐证等等。就此，即使当时境内还疫情肆虐，调解员并不以自己的判断为转移，而是在流程上及时分别征询各方当事人及代理律师意见。此后反馈的真正事实是在华东该市开设账户并无障碍，仅是甲方考虑到员工的人身安全问题，不冒险指派员工到当时的疫区出门办公；连身处华东该市的乙方及目标公司也有这样的顾虑。为此，所谓不可抗力问题就不需花费时间和精力了。
（三）对于调解行为准则尤其是具体流程、方式技巧规范等内部建设，其中可能会涉及较多心理、社会等学科的交叉训练，以及调解员及其调解机构的经验积累问题，国际上尚未有通用一致的结论，故《新加坡公约》对调解员商事调解机构的资质条件、调解方式并无列举规定。因此，与双方当事人及双方代理律师沟通时，要更多地鼓励他们，在谈判调解环节中，真正让双方自己解决纠纷。而调解员的重要作用仍是利益的认知者及流程的引导者。
（四）在事实及情绪方面充分给予“正能量”是谈判调解中一种必要的技巧。不仅之于书本，而且更是个人经历、机构支持等综合因素及其实践的集合。例如耐性、谦卑、善行好问、务实等调解员道德行为规范需要在实践中积累起来，才能有效适合地传递出去。
（五）对各方提交的专业方案，或涉及不少法律诉讼、国际投融资等其他专业实操的成本测试问题。提供专家方案，对于某领域个案的专家高额收费可能是有利的，但一般而言，对当事者包括专家本身的长期持续发展却未必有利。所以通过调解进行相关测试，该项能力不可或缺。其中通过共同会议沟通、私聊、有目标的可开放式的问题，让双方当事人围绕交易成本（包括要素成本、机会成本）等共同认知范畴进行充分协商谈判，让各方的知识工具能找到交集，并及时将复杂多维的问题（如投资者背后的各类分析及诉求，乙方及其目标公司当前或未来执行合同的其他成本或挑战等等）降到低一些的维度，不断拉近距离，展望好未来，减少本案的处理成本，最后达到冲刺时应及时收官，以便达成书面和解协议。
四、以补充协议形式，调整达成了和解
（一）经历了三轮协商，我们就题述股权转让款支付方法及先决条件的纠纷达成了和解，变更了支付款项方式，即由原股权转让的共管方式转变为由甲方直接向乙方指定的账户支付转让款；
（二）作为交换条件，就上述款项的支付期限和步骤达成了和解，并变更为三步走的稳健作法，即X亿元由原来的两次支付，变更作2020年1月底、2月底及3月底前为三个基础付款期限，分三次支付；同时仍重申及确定乙方受款的先决必要条件，即应办理股权变更登记的手续；
（三）基于目前疫情环境，各方同意依据双方律师的磋商认可意见，以《合同法》、《电子商务法》确认的以电子方式签署的补充文本被视为有效的文件；
（四）涉及申请人及被申请人的律师费及其他费用达成了各自负担的安排；
（五）各方同意各承担50%调处费用；
（六）经双方代表协商后草拟了补充协议，经由独立指派的调解机构审阅认为稳妥有效，各方自愿履行了需要支付的款项并终结了其它解决纠纷程序。
五、结束语
以上是我们及所在的律师谈判调解工作组，助力成功谈判调解X亿元境外企业投资协议争议案的经历和体验，目前协议各方已依约履行了上述款项的交收。有关分享的目的是在目前疫情尚属严峻的全球关注背景下，仍可切实为外商投资项目追求疫控复工、参与稳定跨境投融资市场两不误，提供扎实可靠之多元化危机处理的法治保障。笔者认为此次争议如果不是通过商事谈判调解的方式来及时解决，它可能产生的时间成本和费用增加会诱发其他更多的跨境不确定因素，由此可见，商事调解及其程序的正当在解决此类纠纷时有其独特优势。
长按下方二维码 即可下载、阅读《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》原文
