近年来，随着网络直播带货经济高速发展，大众的生活方式发生翻天覆地的改变。2020年新冠疫情的爆发，更是催化直播“新业态”成为了“常态”。据商务部大数据监测显示，2020年一季度电商直播超过400万场。笔者团队作为多家直播电商企业的法律顾问，一直在进行相关业务的探索与研究。恰逢6月24日，中国广告协会(“CAA”)发布了《网络直播营销行为规范》（以下简称“《规范》”）并自7月1日开始实施，希望通过加强行业自律的方式推进直播带货行业的诚信建设和良性发展。接下来，笔者将围绕以下两点内容开展论述：

  1.“CAA”是什么？《规范》效力如何？

  中国广告协会（“CAA”）为行业性、全国性、非营利性社会组织，主要宗旨是按照《中华人民共和国广告法》的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，因此其非法律法规等规范性文件的制定主体。《规范》作为自律文件，主要是倡导引导自律自治，不具强制性，但CAA也可通过一定措施来保障自律规范的有效实施，如可视情况进行劝诫、督促整改、公开批评，对涉嫌违法的，提请政府监管机关依法查处等。在目前尚未有单独针对网络直播活动出台正式法律法规的情况下，《规范》对相关从业者的仍具有较强的参考意义。

  2.“直播带货”的定义是什么？

  《规范》第二条将“直播带货”定义为，“本规范适用于商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。”

  3.直播活动中涉及的主体

  一场直播活动可能有多个主体参与，如提供货品的商家、网络直播营销平台经营者、直播活动最直观的参与者主播以及购买直播商品的最终消费者等。《规范》规制的对象主要包括商家、主播、网络直播营销平台及其他参与者（网络直播营销主播服务机构MCN）。

  《规范》第十九条：“主播是指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员。”《规范》第十二条：“商家是指在网络直播营销中销售商品或者提供服务的商业主体。商家应具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可，并亮证亮照经营。”

  4.《规范》及商业实践中对商家网络直播营销活的要求

  《规范》中对于商家网络直播营销活动的要求体现在两部分。一部分是对网络直播营销参与主体提出的一般性常规要求，具体如下：

  第五条规定：“网络直播营销活动应当全面、真实、准确地披露商品或者服务信息，严格履行产品责任，严把直播产品和服务质量关，依法依约积极兑现售后承诺，保护消费者的合法权益。”

  第六条规定：“网络直播营销主体不得利用刷单、炒信等流量造假方式虚构或篡改交易数据和用户评价；不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

  律师评析

  “刷单”行为在行业内并不少见，特别是店铺创始之初，利用给予佣金等方式要求他人购买网店的产品后虚假发货（或真实发货后再由购买者线下退回），迅速获得“消费者”好评。最后将购买者的购买款项在完成网上交易后通过商家公司朋友或其他渠道返还给购买者。殊不知，此行为违反了《网络交易管理办法》第十九条第四款[1]规定，很可能会构成以虚构交易的形式为自己提升商业信誉的不正当竞争行为，并处以上万元的罚款。

  第七条规定：“网络直播营销主体应当依法履行网络安全与个人信息保护等方面的义务。”第九条规定：“网络直播营销主体应当建立健全知识产权保护机制，尊重和保护他人知识产权或涉及第三方的商业秘密及其他专有权利。”第十条规定：“网络直播营销主体之间应当依法或按照平台规则订立合同，明确各自的权利义务。”

  律师评析

  《规范》第十条为明确网络直播营销主体之间的权利义务关系，特强调各主体应当依法或按照平台规则订立合同。在网络直播营销活动中，商家往往通过和主播签订合作协议的方式来开展后续的带货活动，那么协议内容的设计，就关系到双方之间的主体关系和合作模式。

  通常商家在一场直播营销活动中可能会涉及以下几种合同关系：

  明确双方之间的合作关系≠劳动关系

  为商家直播带货的主要有两种主播，一种是商家自己（如公司员工或者经营者），另一种是本身就是独立个体或专业主播。在这两种类型下形成的法律关系是不一样的。对于第一种，二者之间依然是劳动关系；而对于第二种，因为很多商家合作的新人主播并没有丰富的直播经验，所以商家需要在合作过程中对其进行培训、包装等一系列附加养成活动。在合作过程中，有商家会要求其遵守公司的规章制度与管理，按照公司考勤制度进行考勤；在管理制度中对主播的管理、培训、直播时间、请假、收益结算等事项作出详细的规定，且存在考核行为；把给主播的服务费定义为“工资”，并非单纯对主播直播收益进行分割。殊不知此种管理方式存在被认定为双方并非相互独立、平等的民事关系，而是管理、从属关系，故最终认定双方系劳动关系而非合作关系的风险。

  明确直播账号的归属

  在粉丝经济时代，直播账号的粉丝量就是商业变现的根本保证，直播账号的掌控和管理问题尤为重要。关于直播账号的归属主体，在实践过程中，根据上文所列举主播来源的不同，也相应存在不同。尤其是对于有些商家利用自己培养的直播号给签约主播进行直播时，关于直播账号的归属和管控问题，就存在一定风险。正因如此，我们在商家与主播之间的合作合同中经常拟定如下条款：合作主播的电商直播平台账号的相关权益归属于商家，主播在双方合作期间仅享有在直播间宣传、推广时的账号使用权。且在商家与主播之间的合作关系终止后，主播应当停止使用该等账号并将其账号密码归还予商家。

  但因平台规则受限，商家有时可能无法以注册人的身份直接申请平台账号，需要由主播本人使用其个人信息进行注册。因此，双方在合作初期就应当根据平台规则的相关规定，对账号的运营问题展开充分的讨论，确保上述常见的账号权益归属条款具有有效性以及可执行性。

  明确平台间及同一平台内主播独家直播义务

  为防止有些主播为同行业其他商家直播或导流，商家与主播通常会在《直播推广合作协议》中约定：主播不得在其他网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得利用同一直播平台内其他直播账号直播，以体现主播提供服务的独家性。同时，利用高额违约金进行约束。《直播推广合作协议》是各方确定权利义务的约定，在合同签署并生效后应积极地履行自身的义务。如主播行为违反了合同中关于“独家”的约定，应当按照合同约定、法律规定承担支付违约金等违约责任。

  约束主播的直播行为

  主播在直播带货情境下可能具有多种身份：如为商家自己做主播带货，网店名称往往也与主播姓名或昵称相关联。根据《广告法》第二条，“广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在此情况下，主播很有可能直接构成“广告主”；如为主播自行设计口播内容、通过直播形式对外发布，可能构成广告经营者和/或广告发布者；如以自己名义推荐、证明，可能构成广 告代言人。“带货主播”法律地位的不同、责任类型的不同，其所承担的具体责任范围也不尽相同。但无论在何种情境下，均需对主播的直播行为有所限制，否则，可能触犯平台规则，造成封禁直播，封禁账号等后果，甚者还要承担法律责任。

  商家与主播签订的《直播推广合作协议》，一般会对主播的直播话术、直播方式等进行约定。在《规范》中也有相应的规定可作参考：

  违约条款设置

  为有效约束主播直播行为，合作协议中一般会涉及到违约金条款，且违约金数额参考账号和主播的价值，也存在着巨大的差异。有的条款直接约定固定的违约金数额；有的约定违约金的计算方法，一般以主播在平台所获得报酬的倍数或者所增加的粉丝量确定。根据我国《合同法》第一百一十四条第一款和最新颁布的《民法典》第五百八十五条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”上述违约金的约定方式均符合法律的规定。但在司法实践中高额的违约金能否获得法院支持，也是草拟《直播推广合作协议》需考虑的重要问题。

  笔者团队在为商家拟定违约金条款时一般从以下两个方面予以考量：（1）根据双方订立合同时能够预见的收益和商家运营直播账号及遏制违约行为所需要的成本进行考虑，比如将主播的收入报酬的倍数作为衡量违约金数额的基础；（2）合同中约定因合作纠纷所产生的诉讼或仲裁，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费，提高主播违约跳槽的诉讼成本；

除了上文常规性要求外，《规范》对于商家网络直播营销活动的要求还有专门性规定：

  资质

  第十二条规定：“商家应具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可，并亮证亮照经营。”

  律师评析

  对于法律法规明确规定需要经过行政许可的行业，例如医疗、药品、医疗器械、保健食品等，商家需获得特定行政许可，完成相关备案登记手续。在入驻直播营销平台时，也需要提供真实有效的行政许可等信息，平台对此有审核的义务。

  质量

  第十五条规定：“商家推销的商品或提供的服务应符合相关法律法规对商品质量和使用安全的要求，符合使用性能、宣称采用标准、允诺等，不存在危及人身或财产安全的不合理风险。”

  证明文件

  第十六条规定：“ 商家应当按照网络直播营销平台规则要求提供真实、合法、有效的商标注册证明、品牌特许经营证明、品牌销售授权证明等文件。”除了遵守相关规定，日常业务活动中商家还应注意以下三个问题：（1）除了在合同中明确约定主播的权利义务以及各方责任承担，商家在后续合同履行过程中，应当密切关注主播直播行为，对主播进行定期口播话术等相关培训。对于直播中可能发生的意外，如口误、不当言行及时澄清。（2）招录主播时应进行必要的背景调查，审慎核实主播的身份信息。比如，该主播此前是否有违法违规记录、负面新闻等，并可将此内容作为保证条款列入到合作协议中。（3）树立证据意识。妥善保存与主播的沟通记录以及直播内容，确保日后出现纠纷时有章可循。

注释

[1]《网络交易管理办法》第十九条规定，网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：

（一）擅自使用知名网站特有的域名、名称、标识或者使用与知名网站近似的域名、名称、标识，与他人知名网站相混淆，造成消费者误认；（二）擅自使用、伪造政府部门或者社会团体电子标识，进行引人误解的虚假宣传；（三）以虚拟物品为奖品进行抽奖式的有奖销售，虚拟物品在网络市场约定金额超过法律法规允许的限额；（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉；（五）以交易达成后违背事实的恶意评价损害竞争对手的商业信誉；（六）法律、法规规定的其他不正当竞争行为。