前 言
我国房地产的升值，带动了建筑行业的活力。在建设工程施工过程中，建设单位、总承包人、分包单位为节省人工成本、逃避税费，往往将工程层层转包或直接发包给不具有用工资格的组织或个人（即“实际施工人”，也有人将其通俗称为“包工头”）。[1]由于建筑工地的特殊性，务工人员工作时比较容易受伤，严重时有可能致残或死亡。此时建设单位、施工单位、实际施工人互相推诿，各方对于实际施工人及其前手与劳动者之间是否存在劳动关系、无劳动关系是否应当承担工伤责任、责任如何承担等问题争论不休。
本文以建筑行业转包或违法分包或借用资质施工情形为视角，分析务工人员与各主体之间的法律关系、工伤认定问题及承包人等具备用工主体资格的前手之权利救济，供读者参考。
一、务工人员与不具备用工主体资格的承包主体之间成立何种法律关系？
（一）不具备用工主体资格的承包主体
在建筑行业中，转包和违法分包是影响务工人员合法权益的主要原因，规定于《合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《建设工程质量管理条例》等规定进一步细化了其具体内涵。[2]
与转包和违法分包相对应的承包主体一般称为“实际施工人”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”应当是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围。
从上文可知，转包或违法分包中的“第三人”或借用资质的施工人，一部分是法人、个人合伙企业、个体工商户，另一部分是非法人企业、包工头（自然人）。前者具备用工主体资格，其聘用的务工人员在满足一定条件下，可以与之建立劳动关系；后者由于无用工主体资格，往往在务工人员发生工伤事故时推卸责任，引发法律纠纷。
（二）务工人员与不具备用工主体资格的承包主体之间不成立劳动关系
对实际施工人与劳动者之间的法律关系，司法实践中主要存在两种意见：一种认为属于雇佣关系，另一种认为属于劳动关系。笔者认为，两种观点均有失偏颇，应当先辨别该实际施工人是否具备用工主体资格，再行判断存在劳动关系的可能性。
依据《劳动合同法》第二条，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”《劳动合同法实施条例》第三条，“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。” 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格......”
从上述法律规定可知，只有以下主体具备用工主体资格：我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。不具备用工主体资格的承包主体缺乏成立劳动关系的必要条件。
（三）务工人员与不具备用工主体资格的承包主体的关系可参考雇佣关系
最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释(2003)20号]第九条对“雇佣活动”作了定义，“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”务工人员经招工广告、乡镇人员介绍通过招聘进入施工现场劳动，不具备用工主体资格的承包主体往往会按照工程需要对其实施管理和指示工作，务工人员在指定的工作场所利用上述主体提供的生产资料参与建设工程活动，并领取相应的报酬，符合雇佣的特征。
二、务工人员与承包人等具备用工主体资格的前手之间成立何种法律关系？
司法实践中，对于承包人等具备用工主体资格的前手与务工人员之间的法律关系存在以下五个观点：一是认为构成劳动关系或事实劳动关系，承担全部用人单位法律责任；二是确认构成劳动关系，但该劳动关系仅是劳动者申请工伤认定的前提，不能主张除工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇；三是在没有确定是否存在劳动关系的情况下，判令单位承担用工主体责任；四是认为不构成劳动关系，但需要承担工伤保险责任；五是认为不构成劳动关系，不承担任何责任。上述对承包人等具备用工主体资格的前手之法律责任的观点呈现递减式变化。[3]
认为存在劳动关系的依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上海市第一中级人民法院在“张成兵与江苏南通六建建设集团有限公司工伤认定行政纠纷上诉案”（公报案例）中认为，“该劳社部发〔2005〕12号文第四条的规定旨在防止建筑施工、矿山企业等用人单位因将工程业务违法层层分包而造成劳动者利益保护不利的情形，从而直接设定了具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的义务，即承担用人单位的义务。”[4]若按上文第一种观点理解该公报案例，将导致承包人等具备用工主体资格的前手除承担工伤保险责任外，还需要承担工资发放义务、劳动保护义务、解除劳动合同的经济赔偿金及补偿金、未签劳动合同的赔偿金、缴纳社会保险等等诸多责任，实属不合理。笔者赞同上文第四种观点，即双方之间不存在劳动合同关系，但承包人等具备用工主体资格的前手仍需要承担务工人员的工伤保险责任。理由如下：
首先，根据《劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。” 承包人等具备用工主体资格的前手与务工人员之间可能从未沟通和交流，甚至彼此都不知对方的存在，无法做到意思表示真实、协商一致地签订劳动合同，无法成立劳动合同关系。
其次，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“劳动关系具备三大特征：主体适格、双方存在管理与被管理的关系、提供的劳动系用人单位的业务范围。”承包人等具备用工主体资格的前手与务工人员之间不具备管理和被管理的人身依附关系，无劳动关系基本属性。
再次，2011年《全国民事审判工作纪要》第五十九条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。笔者认为，最高人民法院对于二者是否具有劳动关系是持否定态度的。
最后，将务工人员的责任尽数归由用工单位承担有违反公平正义，不利建筑市场的稳定和健康发展。对用工单位只需苛以工伤保险责任，有利于保护务工人员的基本权益，实现法律效果和社会效果的有机统一，也督促承包人等具备用工主体资格的前手减少违法分包、转包等情形的发生，净化建筑行业市场。
三、不存在劳动关系是否影响务工人员的工伤认定？
（一）劳动关系成立与否仍是当前劳动行政部门判定工伤的主要标尺
劳动行政部门一般将劳动关系作为认定工伤的前提条件，《工伤保险条例》第十八条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”
2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》第二条将确认劳动关系的争议规定为劳动争议。2013年4月25日实施的《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第五条规定工伤认定过程中发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当中止工伤认定，先对劳动关系进行仲裁、诉讼。2014年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中第二条规定，受理工伤认定行政案件以后发现已经就劳动关系提起仲裁、诉讼的，应当中止行政案件的审理。上述文件导致工伤认定实务中，劳动行政部门常以劳动关系是否成立作为判定前提。
（二）在其他工伤事实成立的前提下，劳动关系是否成立不应影响工伤责任的判定
2011年10月9日最高人民法院通过的《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2013年4月25日实施的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”2014年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。从上述规定可知，转包、违法分包或挂靠资质情形下，具有用工主体资格的发包人与劳动者不构成劳动关系，但不构成工伤认定的障碍。
近期，最高人民法院在一宗行政判决书中重申了该观点：重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董海儿，董海儿聘用的工人蔺某在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆兴平公司依法应当承担蔺某所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的369号工伤认定决定所认定的事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。兰州铁路运输中级法院一审判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求，并无不当。甘肃省高级人民法院二审以生效民事判决已确认重庆兴平公司与蔺某之间不存在劳动关系为由，判决撤销兰州铁路运输中级法院一审判决和369号工伤认定决定，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等相关规定，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。[5]
此外，依照《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号），劳动行政部门拥有认定是否存在劳动关系的职权。2015年10月22日《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》认为劳动行政部门可基于事实存在的劳动关系或依据最高法院司法解释及相关法律的规定确定发包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任。
四、承包人等具备用工主体资格的前手承担了工伤责任后，如何救济？
（一）可向实际施工人追偿，追偿比例根据过错程度由法院酌定
2014年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“第(四)、(五)款明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”司法实务中承包人等具备用工主体资格的前手可向实际施工人等主体提起追偿权纠纷之诉。由于《合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”承包人等具备用工主体资格的前手因选任不当存在一定过错，有法院按过错程度酌定双方责任。中山市第一人民法院在中山潮惠建筑装饰有限公司与代某追偿权纠纷中认为：潮惠公司明知代某没有相应资质或者安全生产条件而将部分工程分包给代某，双方均未就涉案工地提供安全保障措施，潮惠公司与代某具有共同过错。因潮惠公司与代某过错程度相当，故本院认定潮惠公司、代某对工伤待遇赔款53030元各自承担50%的责任，故代某应向潮惠公司返还款项26515元，对潮惠公司主张超出的部分，本院不予支持。[6]深圳市宝安区人民法院在深圳市城建集团有限公司与喻某追偿权纠纷案中认为：原告将建设工程发包给不具有相应资质的被告个人承包，存在过错；被告承包后，再次与向福清个人签订劳务分包协议，并怠于对相关人员进行安全管理，对上述损失亦有过错；结合双方过错责任大小，本院酌定由原告自行承担损失的40%，被告承担损失的60%，即63814.64元（106357.74元×60%）。[7]
（二）各方可按合同约定责任比例，但与法律法规相抵触的不受保护
广州市中级人民法院在石某阳、广州起重机械有限公司追偿权纠纷案中认定：根据双方签订的协议书，双方就事故伤者赔偿责任承担的约定内容是双方真实意思表示，约定内容并无违反法律法规强制性规定，双方均应切实履行。起重机械公司承担事故赔偿责任后，有权根据协议约定向石某阳追偿。石某阳作为工程的承包人及事故伤者的雇主理应履行相应的偿付义务。起重机械公司现起诉要求石某阳偿付赔偿款的诉讼请求合理合法，原审法院对此予以支持，但款项金额应以363,075.14元为限（即工伤赔偿款338,075.14元＋精神损害抚慰金25,000元）。[8]中山市第一人民法院在中山潮惠建筑装饰有限公司与代某追偿权纠纷案中认定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。”根据上述规定，潮惠公司与代某签订的《承包合同》无效，故潮惠公司依据《承包合同》的约定主张其向代某光赔偿的全部工伤待遇款项由代某承担，本院不予支持。
律师建议，各方应依法依规完善承包等合同内容，在涉及纠纷时，提供有利的指引。
注释
[1]参见：《建设工程领域人身损害赔偿与工伤损害赔偿的请求权竞合》，何四为，汇业律师事务所，载威科先行，2020年5月27日
[2]参见：《多层转包或违法分包中实际施工人的权利保护问题研究》，张莹琳，金茂律师事务所，载威科先行，2020年4月25日
[3]参见：《工程多层转包后发包单位的用工责任探讨》，行军安，阳光时代律师事务所，载威科先行，2015年4月28日
[4]详见：上海市第一中级人民法院(2009)沪一中行终字第301号行政判决书
[5]详见：最高人民法院（2018）最高法行再151号行政判决书
[6]详见：中山市第一人民法院(2019)粤2071民初13586号民事判决书
[7]详见：深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初321号民事判决书
[8]详见：广州市中级人民法院(2018)粤01民终19482号民事判决书
