1当事人及案由

申请人：谢某

被申请人：某小额贷款A公司

案由：申请破产清算

2案情介绍

2011年4月，被申请人A公司因企业融资的需要，按月利率1.8%，借款期限一年等的借款条件，向申请人谢某借款2000万元用作公司流动资金周转。其时，时任该公司总经理李某为促成借款的落实，自愿作为A公司借款担保人，为A公司借款本息承担连带清偿责任。一年后，借款期限届满，出借人谢某多次要求A公司偿还贷款本息未果，遂向法院起诉，诉请A公司偿还本息，并要求担保人李某为此承担本息的连带清偿责任。最终，历经两审，法院支持谢某的诉讼请求，判令A公司偿还本息合计暂约3000多万，李某对本息承担连带责任。诉讼期间，因A公司内部人员管理混乱，出现部分管理层及财务部人员侵占财产的情况，导致A公司资金严重亏空。同时，A公司小贷款业务风险控制不善，导致众多小额贷款无法收回，形成大量预期应收债权难以及时回收，贷款业务日渐式微，最终致使贷款资金链断裂，公司停摆，被工商局列入经营异常名录和被法院公示为失信企业。因A公司无法偿还贷款，谢某唯有向法院申请强制执行。但因A公司停摆，除了有众多应收贷款尚待收回外，A公司其时已基本无现金资产或其他可供变现的固定资产等有形资产偿还谢某。谢某于是在强制执行无法有效推进的情况下向法院申请A公司破产，申请本执行案件移送破产审查，以最大可能及限度范围内促使A公司归还欠款。

3争议焦点

1.A公司拖欠巨额债务而暂无现实有形资产可供强制执行还款的情况下，但有大量预期应收债权可待回收，是否属于破产清算的情形？

2.法院能否受理谢某破产申请，从而终结案件的执行，本案由执行程序进入破产程序？

4双方意见

（一）申请人谢某：

谢某向法院申请强制执行为期一年有多，但执行法院未查找到A公司名下有价值的财产线索，A公司现已停止实际经营，撤出原经营场地，且对外还有其他巨额债务未能清偿。根据国家企业信用信息公示系统查询，A公司已被工商局列入经营异常名录，也被法院公示为失信企业。并且，A公司2015年度公司公示报告显示其净利润为负六百多万，亏损严重。故此，A公司不能清偿谢某到期债务，且资产不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力，符合《企业破产法》第二条规定的情形，法院应受理对A公司的破产申请并宣告其破产清算。为维护谢某合法利益，健全市场主体救济和退出机制，化解执行积案，恳请法院批准受理谢某对A公司的破产申请。

（二）被申请人A公司：

第一，A公司具有充足的资产清偿债务，亦有继续清偿债务的能力，并不符合破产清算的法定情形。根据《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”企业法人进行破产清算的前提条件是资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，而A公司的现有资产远远超过其债务，并完全具备清偿能力。截至根据《破产法》第十条向法院提出异议之日，A公司预期可回收债权的涉诉案件合计共30宗，涉案金额合计为8000多万元，具有抵押权的债权为4500多万元。其中已胜诉生效的案件达18宗，所涉金额合共3000多万元。而已经胜诉并进入强制执行程序的案件有17宗，所涉金额合计2800多万元，未审理终结的案件12宗，绝大数亦进入二审程序，终审判决将陆续会在近期宣判，所涉金额高达5000多万。为此可以预见，近期内A公司将有大量债权能够回收，故A公司完全具备充足的资金清偿谢某的债务，有继续履行的现实可能，不属于破产清算的企业法人。

第二，A公司仅存在欠付谢某的债务，除此之外并无其他判决文书确定的其他债务，且A公司亦已开始清偿谢某的债务，亦已部分实际清偿了谢某的债务。A公司一直诚信经营，公司资产干净，除欠付谢某债务之外并无其他负债，法院可通过中国执行信息公开网查询核实A公司作为被执行人的情况。故A公司不存在资不抵债的情形。同时，A公司与另案梁某的民间借贷纠纷执行案件中获得的执行款300多万元已用于偿还谢某的债务，A公司其他执行案件的执行款亦将会用于偿还谢某的债务。此外，A公司了解到本案中的另一被执行人李某的房产已被法院进行司法拍卖，房产拍卖后亦可以将拍卖款偿还谢某。如A公司破产清算，反而会拖延谢某清偿债务的时间和可能。

第三，谢某涉嫌伙同李某等人侵害A公司财产，已由公安机关进行侦查工作，如对A公司进入破产清算程序，将会严重影响刑事侦查工作的顺利进行。本案具有特殊性，执行案的另一被执行人李某因涉嫌侵占A公司财产已被公安局立案侦查，现正通缉逮捕当中。而涉嫌侵占A公司财产的人员还包括A公司原财务许某，原会计钟某。本案中，A公司认为申请人谢某涉嫌参与到李某、许某、钟某等人侵占A公司财产的犯罪行为当中。有关人员是希望通过伪造A公司拖欠债务的账务记录，再利用虚假诉讼的方式获得法院的支持，最终达到侵占异议人财产的目的。有鉴于此，A公司已针对本案涉嫌犯罪事实和人员向公安部门举报和控告，但由于A公司原总经理，亦即另一被执行人李某和原财务许某、原会计钟某已经畏罪潜逃，案件有待进一步侦查。这亦与谢某急于向法院申请对A公司进行人破产清算的行为相呼应，谢某惧怕A公司启动的刑事举报和控告有具体经办结论，其伙同李某、许某、钟某等人侵占A公司财产的事实败露，有企图通过使A公司进入破产清算程序阻碍案件的侦查工作的动机和可能。

综上所述，A公司资金充足，完全具备偿还债务的能力，亦已对债务进行清偿，并不符合破产清算的法定情形，而谢某提出破产清算申请的目的明显存在恶意和另有隐情，故恳请法院查明事实真相，依法裁定不予受理谢某提出的破产清算申请。

5裁判结果

法院于2017年11月根据《企业破产法》第二条等之规定，裁定如下：

不予受理申请人谢某对被申请人A公司的破产清算申请。

6裁决理由

首先，根据谢某提供的A公司《2015年度报告》显示，A公司虽在2015年度净利润为负六百多万元，但该公司所有者权益合计一亿多元，A公司只是经营亏损而并非资不抵债。其次，A公司提供的诉讼案件表显示，A公司存在大量的应收债权，A公司正在积极追收上述债权，且已经部分进入强制执行阶段，其中有十件案件存在抵押物，因此A公司的证据足以证明其资产远大于负债。而且在上述债权已进入诉讼和执行阶段的情况下，谢某称A公司明显缺乏清偿能力缺乏依据。最后，A公司虽拒不执行生效判决，但谢某已向法院申请对A公司强制执行，该执行案件仍在执行过程中，法院并未终结本次执行。综上所述，A公司不具备《企业破产法》第二条规定的破产情形，法院对谢某对A公司的破产清算申请不予支持。

7执行现状

在A公司对应收债权诉讼和强制执行的逐渐推进下，也在执行法院兼顾对A公司债权的实现和对谢某债务的偿还的统筹落实下，A公司兑现法院在破产申请期间提出的要求A公司对应收债权优先偿还谢某的承诺，对陆续收回的多笔小额债权用作优先偿还谢某，谢某的本息欠款目前正一步步得到具体有效偿还。

8案例评析

具体到本案中，审理法院并没有片面地、静态地、机械地理解和适用《企业破产法》及有关司法解释关于企业破产的适用范围，没有囿于法条的字面含义而将“不能清偿到期债务”和“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏偿债能力”套用到A公司中。因为在谢某申请破产的时，A公司似乎确有貌似符合《企业破产法》第二条规定的表面特征和情形。但法院能透过现象攫取本质，以发展的眼光考量企业的长远状况，肯定A公司应收债权数额较大，且债权追收已进入诉讼和执行程序，加上现有资产总和能远远超过负债等因素。同时，由于A公司的部分应收债权存在抵押物，A公司收回债权有现实的可能性和期待性，故而驳回谢某的破产申请。

更进一步，抽离和上升本案到更大的视野去观察，本案可以从执行程序转化进入破产程序的制度的维度去思考和评析。根据2015年施行的《民诉法解释》第513条：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”的规定，我国初步确立了“执行转破产”这一新的程序，开始建立和开启了执行和破产程序的衔接制度化的机制，从而有助于疏解实务中“执行难”的问题，更有望打破“破产法困境”的局面。继《民诉法解释》的规定后，在2016年最高院印发《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》中就有提到“建立执行与破产有序衔接机制。将被执行人中大量资不抵债、符合破产条件的“僵尸企业”依法转入破产程序，充分发挥破产法律制度消化执行积案、缓解执行难的功能，促进市场经济按照规律健康有序发展”的内容。

但在《民诉法解释》第513条至第516条的规定中执行转破产程序条文较为简单、实操性不强的情况下，广东省高级人民法院在2016年11月《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》对执行案件移送破产审查程序进行细化和具体化。2017年1月，最高院颁布施行了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，旨在对执行转破产程序实施有全国性的统一适用性指导规范。比较两份《意见》的出发点和立足点，最高法院《指导意见》是站在贯彻中央供给侧改革部署以及服务经济社会发展大局的高度，以健全和完善市场主体救治和退出机制为最终目的，去确立执行案件移送破产审查的机制及相关程序。而广东省高院的《若干意见》是广东省高院在符合法律、司法解释的规定及最高法院相关改革的总体思路前提下，又充分考虑广东省法院审判、执行工作实际情况，对“执转破”工作所作的规定。两份《意见》有互为补充也有互相冲突的地方。总体而言，在广东省范围内，两者若有抵触，则适用最高院的指导意见，最高院没有明确或未规定的，适用广东省高院的若干意见。因“执行转破产”程序尚刚确立，实践经验仍需探索和积累，本案的裁判和实务操作为有关制度的实践增添示范性的经验。

9实务经验

随着我国经济的整体向前发展，市场融资需求日益扩大，面向不同对象和层面的融资渠道亟待拓宽。自银监会和央行于2008年发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）以来，各地小额贷款公司久旱逢甘霖，有如雨后春笋般迅速发展壮大，小额贷款公司数量和体量以几何级发展。各省市为支持和规范小额贷款公司发展，也纷纷出台地方性的《小额贷款公司管理办法》及其他配套性规范文件，比如广东省就先后颁令《广东省小额贷款公司管理办法（试行）》、《关于调整小额贷款公司发起人股东变更事项审批工作的通知》、《广东省小额贷款公司减少注册资本和解散工作指引（试行）》等规定。但从2015年进入发展的高峰后，小额贷款公司进入发展瓶颈期，不论是机构数量还是贷款规模，均出现负增长。截至2017年，据网上资料统计显示，全国小额贷款公司8665家，从业人员近11万人。遭遇瓶颈的原因有多方面，一是银行渠道的融资困难，不少银行在目前的经济环境下将小额贷款行业定义为高风险行业，向小额贷款公司的贷款额度十分有限。二是利率上限限制。2015年8月颁布实施的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对贷款利率设置了24%和36%两条红线，划分了三个区域。小额贷款公司无法对市场上某些借款人有短期融资需求时愿意接受较高的利率以缓解短期的资金压力的需要去设计相应的贷款产品。这就限制了小额贷款公司一部分的利润来源。三是行业竞争愈发激烈。现在越来越多的银行机构开始注重小微企业贷款，银行业金融机构对小微企业贷款比重逐年上升，导致小额贷款公司市场份额逐步萎缩。

本案正是在以上背景下衍生发展出来的。A公司上游资金链无法从银行或其他金融机构中得到保证，从而无法取得资金向下游借款人出借贷款获取借贷利率差额利润。A公司只能转向其他民间机构或自然人借款以弥补资金缺口。一旦当公司贷款风险把控不牢，发放贷款回收不足、不及时，就会出现本案中“下游资金链断裂，上游资金归还不及”的情况。这种情况的发生，不仅会使小额贷款公司深陷诉累，加重公司经营困难，导致经营阻滞。更有甚者，会导致公司停摆，倒闭破产。所以，保证公司财政健康，上下游资金运作正常，平衡风险利益，系小额贷款公司持续经营的关键因素。在小额贷款公司设计金额产品时，应充分考量借款人的还款能力，保证人的信誉度和偿债能力，担保物的变现能力等诸多因素。出借后，贷款公司要监控出借资金的用途，保证出借款项用于借款人的经营发展，以促使还款资金在将来的持续落实。

点评

笔者所在的律所是本案中A公司的法律顾问，持续多年为A公司在处置应收债权、不良贷款等方面提供法律服务。在得知A公司被申请破产后，由于对A公司的实际情况比较熟悉，也掌握谢某申请A公司强制执行还款的进程和目的，所以接案后，律师团队对向法院提出异议，主张驳回破产申请有充分信心和充足的依据。一是因为A公司虽然暂无有形资产清偿到期巨额债，但A公司其他资产较多，并没有资不抵债，且除此之外并无其他大额欠债，尚达不到公司资产不足以清偿全部债务的情形。二是A公司实打实存在诸多应收债权有待回收，而回收的债权已都进入司法救济程序，甚至已在强制执行，部分执行情况还有抵押物可以优先受偿。所以，A公司被法院受理破产的可能性不大。与此同时，因律师团队也有为部分国有银行不良资产回收等提供法律服务，对借贷关系中资金链上下游操作比较稔熟，有丰富实操经验，所以能有效根据实务，把握分析形势，为驳回 A公司破产申请提供有理有据的意见，赢得本案。更进一步，经办律师在代理本案中能很好地与法院沟通联系，承诺A公司往后诸笔的小额债务执行回款能优先支付谢某的强制执行欠款，保证谢某款项的回收。虽然驳回破产申请并没有支持谢某的请求，但由于A公司的承诺，在执行上避免谢某利益持续受损，基本上能达到谢某申请A公司破产而敦促还款的目的。A公司在驳回破产申请后也得到喘息的机会，对公司重新经营奠下契机。因此，本案在实际处理上都是一个双赢的结果。

由于本案有提起刑事控告的插曲，A公司的存续为刑事控告谢某、李某、许某、钟某涉嫌侵占A公司财产保留受害者的主体，也有利于公安机关侦查工作的进行，所以A公司不被宣告破产，保持存续甚至重新经营无论对应收债权的落实和刑事控告的推进都有关键性意义。综上而言，本案的裁判过程和结果对实务有积极的示范意义。

（点评人：广信君达高级合伙人 刘善巧）