摘  要

2016年11月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部（以下简称“两高三部”）印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，开始为期两年认罪认罚的试点工作。2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，在立法层面正式设立了认罪认罚从宽制度。2019年10月11日两高三部出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“指导意见”），对认罪认罚从宽制度的具体适用问题作了细致规定。2020年11月5日，两高三部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》，对于适用认罪认罚从宽制度案件的量刑程序作了进一步规约。

从司法实践层面来看，2020年1月至10月，全国检察机关在适用认罪认罚从宽制度办结人数占同期刑事案件办结人数的83.27%，量刑建议采纳率高达93.47%。应当说认罪认罚从宽制度是辩护律师所直面的兼具实体与程序的重大课题。本文旨在通过刑事辩护实务的视角，从认罪认罚从宽制度的司法协商属性、独立辩护权行使以及认罪认罚从宽与其他法定情节的关系三个层面中予以检视，并结合笔者经办的部分案件进行评析，以供参考。

一、认罪认罚从宽制度之司法协商属性

（一）认罪认罚从宽制度亟需回归交易本质

（二）认罪认罚从宽制度作为一种合作框架下的犯罪治理模式，“合作”的主要表现形式为司法机关、辩护人、犯罪嫌疑人、被告人对认罪认罚从宽合意进行协商的过程，并基于该种协商达成犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚、司法机关从宽的刑事司法交易。在认罪认罚从宽的司法交易中，犯罪嫌疑人、被告人、辩护人和司法机关均需让渡部分实体或程序上的权利作为“交易成本”。

该种“交易成本”，从犯罪嫌疑人、被告人的立场出发，是指其需要放弃缄默权，让渡部分自行辩护权，同意司法机关指控或认定的罪名和主要事实，甚至某些情况下甘愿“自证其罪”；从辩护人的立场出发，是指其需要在充分对犯罪嫌疑人、被告人开展释法工作，确认其已充分理解交易可能导致的各种后果的前提下，谨慎检视犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的意愿真实与否，并尊重犯罪嫌疑人、被告人的意愿放弃无罪辩护方案而仅作罪轻辩护（但笔者同时认为，该种让渡不得与律师职业伦理发生矛盾）；从司法机关的立场出发，则是指司法机关基于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚所实际获得的司法资源节约效果，作出给予部分求刑权或裁量权从宽优惠的要约或承诺。

为了达成“认罪认罚从宽”合意，上述的交易成本不可避免，这与民事合同中各当事方为缔结合同而前期付出的磋商、准备等缔约成本从本质上判断是相同的。然而在实际操作过程中，犯罪嫌疑人、被告人对付出“交易成本”后的法律后果顾虑重重，辩护人对达成该种契约将信将疑，而司法机关对于从宽幅度这把“尚方宝剑”的要约或承诺反复不定，从根本而言，是三方所达成的刑事契约没有充分体现司法协商的属性。

（二）量刑建议应当是体现三方合意的刑事契约，而不应当是由司法机关单方主导下的格式合同

控辩协商是认罪认罚从宽制度的基础，控辩协商的交易属性决定了交易标的为犯罪嫌疑人、被告人的“自认其罪、甘受处罚”与检察机关同意适用“宽缓的求刑权”、人民法院同意科处宽缓的刑罚。

不可否认的是，现阶段在认罪认罚从宽契约的缔结过程中司法机关与犯罪嫌疑人、被告人所处的实际缔约地位存在现实层面的不平等。

侦查阶段，公安机关在取证活动中的垄断性与排他性，都使得犯罪嫌疑人无法主动参与刑事诉讼，只能通过聘请辩护律师为其提供法律帮助，了解自己涉案的情况，这就导致侦查阶段的认罪认罚协商必然是一种被动参与，既显得苍白无力，也没有现实必要。

审查起诉阶段，在现有刑事诉讼体系下，犯罪嫌疑人仍大概率因受到羁押的客观限制而导致协商能力下降，除非司法机关主动启动证据开示程序，否则羁押状态下的犯罪嫌疑人几乎无法切实享受阅卷、核实证据等诉讼权利。因此审查起诉阶段需要辩护人深度介入，因此虽然认罪认罚具结书上体现的是三方合意，但实践中更加侧重表现为控辩协商。

审判阶段，认罪认罚从宽制度仍有适用的制度空间。虽然现行刑事诉讼法规定认罪认罚从宽制度在任何阶段均可适用，但司法实践中这一程序大多由检察机关主导，在移送法院审判前已经完结，在庭审中裁判者仅需就被告人签署的认罪认罚具结书是否出于真实意思表示进行审查，无意外情况一般会尊重控方与被告人达成的这份“刑事契约”。但在笔者办理的诸起案件中，出现过如下情形：

其一，案件提起公诉后，甚至在庭审过程中，检察机关仍在与被告人进行认罪认罚从宽协商。笔者认为这种做法存在不妥，理由在于：

案件提起公诉后，案件已进入审判阶段，办案机关变更为人民法院，检察机关的求刑权已经行使完毕，已经没有继续与被告人进行司法协商的余地。同时，案件开庭在即，此时与被告人进行的司法协商，已经极大受到庭审前被告人紧张心态及其他心理波动（如知晓其他同案人已认罪认罚或家人希望其认罪认罚）的影响，根本无法确保其签署的认罪认罚具结书完全出于“真实意思的表示”。

其二，已经形成的认罪认罚合意在审判阶段被检察机关单方修改。在笔者办理的一起案件中，因法院排期原因，导致案件开庭之日已经过了被告人签署的认罪认罚具结书确定的刑满释放日期。于是检察机关为“配合”法院作出有罪判决，当庭决定对各被告人延长“量刑建议”两个月，给法院审理预留出“合理的期限”。笔者认为，这种决定是完全错误的，理由在于：首先，在审判阶段，检察机关的“求刑权”已经在提起公诉时行使完毕且固定，在全案证据、事实没有发生变化的情况下，检察机关没有修改求刑权的法定理由，更没有配合人民法院的义务；其次，单方决定延长量刑建议的做法，严重违反认罪认罚具结书所确定的刑事契约，完全漠视了被告人诉讼利益以及为此付出的“交易成本”，被告人认罪认罚所获得从宽利益已经无法实现，因此该种做法根本无法体现司法协商本质，也与认罪认罚从宽制度的法理基础相悖；最后，该种做法仍体现了传统纠问式诉讼的烙印，与司法协商的犯罪治理模式存在理念上的根本冲突。

（三）仅有“认罪认罚”，没有“从宽”的具结书

认罪认罚从宽案件中检察机关出具的量刑建议属于求刑权范畴，但与其他刑事案件相比，已不是检察机关单方面的意志，而是犯罪嫌疑人、辩护人、检察机关的三方合意，甚至有时还应包含被害人的意见。实质上，它是犯罪嫌疑人、被告人与国家公诉机关协商的结果。

但在笔者经办的一宗聚众斗殴罪案件中，经过阅卷并与犯罪嫌疑人协商，该案的犯罪事实清楚、证据充分，犯罪嫌疑人也有明显的认罪认罚倾向。笔者与经办人取得联系后，其很快提出了一份与法定刑基本一致的量刑建议，且对该量刑建议仅提供“同意或不同意”的闭合性选项。在笔者试图与其进行协商时，经办人明确答复“没有降低刑期或变更刑罚种类的可能，也不必就刑罚期间讨价还价”。犯罪嫌疑人仅有在其规定时间内作出选择，完全无法体现“协商”的属性，后来该案没有适用认罪认罚从宽制度，被告人仍获得了低于该“从宽量刑建议”的刑罚。

笔者认为，以上述案件为例，在认罪认罚案件中，犯罪嫌疑人、被告人作出“自证其罪”的决定，并同意让渡部分辩护权是需要突破重重心理防线，并对司法机关能够给予其宽缓的处理具备充分信任为前提的。从最终的结果判断，“认罪认罚”也确实为节约司法资源、降低控方指控难度起到了实际效用。但即便如此，部分司法机关似乎并不“领情”，接受了“认罪认罚”的便利，却仍不愿给予“从宽”的实惠，甚至很多犯罪嫌疑人、被告人连平等的协商机会都没有，这导致部分犯罪嫌疑人、被告人感觉自己被“欺骗”，反而不利于引导犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪、认罪伏法，背离了认罪认罚从宽制度的设计初衷，损害了司法公信力。

综上，笔者认为，认罪认罚从宽合意在形成前应当充分体现协商本质，而不是司法机关的单方提供的“格式合同”；认罪认罚从宽合意落实为具结书形式的刑事契约后，无法定事由不得随意修改，至于是否妥当，唯有人民法院有权进行实质审查

二、认罪认罚从宽制度下之辩护权行使

在福建省闽侯县人民法院审理的（2017）闽0121刑初556号案件中，被告人签署认罪认罚具结书，检察机关建议以行贿罪判处被告人一年以上一年七个月以下有期徒刑。庭审中，被告人表示自愿认罪认罚，对指控的事实和罪名没有异议。其辩护律师提出：被告人的行为不构成行贿罪，即使构成行贿罪也应免予刑事处罚或适用缓刑。检察机关据此提出：被告人虽然认罪认罚，但辩护人做无罪、罪轻辩护，违反了认罪认罚具结书的约定，故撤回原来的量刑建议，重新建议法院判处更重刑罚。

闽侯县人民法院认为：辩护律师有独立发表辩护意见的权利。若被告人同意辩护人的无罪、罪轻辩护意见，则公诉机关有理由认定其违反具结书的约定，相应提高量刑建议，但被告人不同意辩护人的无罪、罪轻辩护，且坚持自愿认罪认罚，应认定被告人与公诉机关签署的认罪认罚具结书仍然有效。综合本案，被告人在侦查机关、提起公诉及审判阶段，均明确表示认罪认罚，且自愿放弃其辩护人所作的无罪辩护，其悔罪态度诚恳，故其与公诉机关签署的认罪认罚具结书仍然具有法律效力，公诉机关提高量刑建议法律依据不足，本院不予支持。辩护人提出的部分合理辩护意见予以采纳。

笔者认为，闽侯县法院的处理是妥当的，认罪认罚从宽制度框架下的律师独立辩护权应当如何理解，可从辩护人角色、辩护权冲突与辩护策略可行性探讨三个层面予以展开：

（一）认罪认罚从宽制度框架下的辩护人角色

虽然辩护人作为当事方在犯罪嫌疑人、被告人与司法机关达成的认罪认罚从宽刑事契约签名确认，但因为该刑事契约所涉求刑权或量刑并不涉及辩护人自身权益，而完全归结于犯罪嫌疑人、被告人，因此笔者认为辩护人在认罪认罚从宽制度中的核心作用在于代为刑事诉讼能力不对等的犯罪嫌疑人、被告人与司法机关进行充分协商、对认罪认罚意思表示的真实性、自愿性、彻底性进行确认、对认罪认罚从宽具结文书的形成过程进行见证。因此，认罪认罚从宽制度本身并不应当对辩护人的独立辩护权进行不当限缩和限制。

（二）独立辩护权与自我辩护权之冲突

辩护人的独立辩护权与犯罪嫌疑人、被告人的自我辩护权存在隐形矛盾。当犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚意愿达到了完全真实、自愿、彻底的程度时，笔者认为辩护人应当尊重这种合意，不宜再行进行无罪辩护。

（三）认罪认罚框架下的辩护策略选择

当辩护人对犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚主观意愿是否达到了真实、自愿、彻底程度存在重大疑虑，或已经知晓犯罪嫌疑人、被告人系由于寄希望于获取早日回归家庭、回归工作岗位等现实考量或其他种种隐情原因而“认罪认罚”时，笔者认为可以同时委托两位辩护人，由其中没有签署认罪认罚具结书的辩护人进行充分独立辩护，被告人亦可以在法庭上卸下心理负担，使法庭兼听则明，作出公正的、实质的判决。当然，该种诉讼策略的可行性与实际效果仍值得检验。

三、认罪认罚同时具有坦白、自首情节应当如何从宽

《指导意见》规定，“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。”

笔者认为，认罪认罚与自首、坦白一样，都是法定从宽情节。既然刑事诉讼法已经明确规定认罪认罚可以从宽，那么其就是法定的从宽情节，至于这个法律是程序法还是实体法，在所不问。认罪认罚与自首、坦白存在内在逻辑竞合，认罪认罚的逻辑内核应当包容自首、坦白的范畴。认罪认罚中的“认罪”应当理解为如实供述自己的犯罪事实即可，对行为性质的辩解、对罪名适用的异议，不影响认罪的认定。认罪认罚中的“认罪”与自首、坦白中的“如实供述自己的罪行”具有相同的含义，换言之，认罪认罚与自首、坦白在“如实供述自己的罪行”的范围内具有交叉、重合。

笔者认为，首先需要明确禁止重复评价的内涵。禁止重复评价来源于“一事不两罚”“禁止双重危险”，其基本内涵“任何人不因同一犯罪再度受罚”。其本质含义在于禁止对被告人不利的重复处罚，是禁止定罪事实再次评价为量刑事实进而导致罪刑不适当，其背后的基本法理是罪责刑相适应原则。

但刑法并不禁止对被告人有利的重复评价，也不应当禁止对被告人有利的情节的重复评价。例如刑法规定的行贿人被追诉前主动交待行贿行为从轻与坦白从轻之间有重复。因此，把认罪认罚作为独立量刑情节，有利于被告人，并不违反禁止重复评价原则。

笔者认为，《指导意见》的“不作重复评价”之规定，应该理解为“认罪认罚同时具有自首、坦白情节的，已经给予更大幅度从宽处罚的，不再重复评价”。从《指导意见》的表述进行文义解释，应该理解为自首、坦白的犯罪嫌疑人、被告人，同时认罪认罚的，在量刑时既要按照自首、坦白的规定给予从宽，也要按照认罪认罚的规定给予从宽，否则无法体现出“更大的从宽幅度”中“更大”的差异性。“不作重复评价”应当理解为，不得在考量自首、坦白从宽的同时已经给予认罪认罚更大幅度从宽后，再一次重复给予从宽；而不能理解为具有自首、坦白的犯罪嫌疑人、被告人即使认罪认罚，也只能按照自首、坦白给予从宽处罚而不再适用认罪认罚的从宽规定，否则属于对犯罪嫌疑人、被告人实体权利的剥夺和损害。

综上，笔者通过亲身办理的部分认罪认罚从宽案件，对该制度的司法协商属性、独立辩护权行使以及该制度与其他法定情节的关系三个方面予以检视，并提出自己的观点和看法，期许与各位读者进行充分沟通，共同探索认罪认罚从宽制度下刑事辩护的策略与方式。