前 言

建设工程种类繁多，其中常见种类包含房屋建筑、土木工程、公路水利工程、安装工程和装饰装修工程等。其中，得益于房地产市场的发展，房屋建设在规模和产值均处于建设工程的领头位置，而房屋建设中的商品房建设主要是以转让产权、获取价款盈利为目的。在房地产市场一路高歌上升时，建设单位开发的商品房便炙手可热；但当房地产市场不景气时，囤积的商品房就是烫手的山芋。一旦建设完成的房屋卖不出去，高额的开发成本将可能直接压垮建设单位。为了规避、转移风险，建设单位便以房屋抵工程款，因此，“以房抵债”这一特殊的工程款支付交易模式应时而生。

“以房抵工程款”的实质是“以物抵债”的一种。“以物抵债”是指债权人与债务人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。“以物抵债”背后所反映当事人双方的意图无外乎两种，一是为债做担保，二是为债的履行。当事人在处理“以物抵债”纠纷时，往往会对“以物抵债”协议的性质、效力及处理方式产生争议。我国法律虽未明令禁止“以物抵债”这一模式，但也未做明确法律规定。“以房抵顶工程价款”在理论界存在众多观点，在实践中也存在诸多争议。为了方便厘清“以物抵债”在建设工程施工合同纠纷中相关问题背后的法律原理，本文将“以物抵债”的物限定为房屋等不动产，统称“以房抵债”，建设工程施工合同之债一般仅指工程价款，不再另行解释。现就建设工程施工合同纠纷中“以房抵债”重点法律问题探讨如下。

01“以房抵债”性质的不同理论观点

（一）后让与担保

法学界普遍认为后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。《中华人民共和国民法典》（下称“民法典”）虽未明文规定让与担保与后让与担保制度，但在《民法典》第388条[1]第1款规定担保合同包括其他具有担保功能的合同，其中包含让与担保合同这一非典型担保。

（二）代物清偿

代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使原合同债务关系消失的现象。我国《民法典》对代物清偿未作明文规定，但有观点认为《民法典》第410条[2]关于抵押权实行时抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价的规定，及第436条[3]质权人以出质协议对质押财产折价受偿，实际上承认了一种代物清偿。

（三）新债清偿

新债清偿，亦称间接给付、新债抵旧，债务人和债权人约定以负担新债作为旧债的清偿。只有新债被履行的，旧债消灭；新债未履行的，旧债则不消灭。我国现行立法对此尚无相关规定。

（四）债的更改

债的更改又称为“债务更改”、“债务更替”，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。债的更新产生如下法律效果：原债因更新而消灭；新债发生。债务更新是以新债消灭旧债的，因此，在旧债消灭时，新债也就发生。我国《民法典》规定了债的变更制度，但其并不消灭原有债务，因此与债的更新有所不同。

02“以房抵债”的主要类型

建设工程实践中面临的情况纷繁复杂，采用一种通说来解释各种不同情况下行为的法律效力并不可行。因此需要着重分析实践中相关的典型案例，并加以类型化以管中窥豹。实践中，当事人“以房抵债”的目的无外乎为债的担保和债的履行两种。判断担保和履行行为是否有效与其所依附的债权有着密不可分的联系，而债权的实现与债的履行期是否届满直接相关，因此，按照“以房抵债”协议签订的时间不同，可以分为以下两种类型：

1.当事人在工程款支付履行期届满前就“以房抵债”达成一致。常见表现形式为：建设单位在招标文件中提出以商品房抵顶部分工程款，或要求施工单位以工程款购买建设单位开发的商品房；建设单位在施工合同中约定其有权选择工程款支付方式，后在施工合同履行过程中，建设单位与施工单位达成以房抵款协议；施工合同履行过程中，建设单位出现财务问题，面临支付压力和破产风险，施工单位为维护自身利益选择以房抵款形式与建设单位进行工程款结算。

2.当事人在工程款支付履行期届满后就“以房抵债”达成一致。实践中表现为：建设工程已经完成竣工结算且付款期限已经届满，由于建设单位缺乏工程款支付能力，施工单位与建设单位达成以房抵款协议；建设单位与施工单位在工程款诉讼过程中达成以房抵款协议。

03“以房抵债”不同类型下性质、效力认定与处理方式

（一）当事人在工程款支付履行期届满前签订“以房抵债”协议

1.如在施工合同的支付方式中直接约定将具体房屋直接作价折抵工程款的条款。笔者认为此种约定在施工合同订立时已形成，是一种工程款支付方式，双方并无形成新的债务的意思表示，不具有担保或以房抵债的性质，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为有效。

2.如双方约定若发包人到期不能依约支付工程款，则“以房抵债”。此类条款中，承包人要求发包人支付工程款是第一请求，而“以房抵债”是无法依约取得工程款后被迫无奈的选择，从效果上来看，是以一种履行成本较低且风险可控的方式保证债权实现的方式，故该类约定的实质是以房屋所有权作为实现工程价款支付的担保。上述“以房抵债”的性质无论认定为是一种让与担保还是抵押权，均无法背离其担保物权的属性。此情形下，“以房抵债”实质上是为担保债权的实现，约定在债务履行期届满清偿时，直接转移房屋所有权，因未经清算程序，故其实质是一种流抵契约。实践中，当事人往往为了规避抵押登记、抵押期限、抵押实现的费用等种种限制，以抵债之名行抵押之实，因而我国法律对流抵契约的效力一直持否定态度。参照《九民纪要》（法[2019]254号）第45条：“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”可见，若参照《九民纪要》观点，工程价款支付履行期届满前达成的以房抵工程款协议是不被支持的。在《民法典》出台前，《物权法》第186条[4]和《担保法》第四十条对此作了禁止性规定，但《民法典》第401条[5]所规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”并未直接明确流押条款的效力，在表述上作出一定柔化处理，但是从条文内容表述来看，流押条款仍然是无效的。因为如果认为有效，抵押权人可直接依据约定享有抵押财产的所有权，而不是条款约定只能依法就抵押财产优先受偿。《民法典》对此类流抵契约效力虽不再是绝对化地描述为无效，但仍然对直接转移抵押物所有权的行为持否定态度，但是最高法相关判例也有不同观点。当然，对合同中流抵契约部分作无效认定并不影响其他部分的效力，故“以房抵债”作为支付工程价款的担保效力应予以肯定。需要注意的是，若承包人依据“以房抵债”协议，已经取得房屋所有权，此时如果依照“以房抵债”协议违反法律规定而认定行为无效，要求承包人返还房屋所有权，将会损害经济秩序的稳定性。此时应当认为发包人与承包人之间完成房屋所有权转移实质上是当事人之间已经完成了工程价款的清算程序。

笔者认为，就上述“以房抵债”协议应根据不同情况作出相应处理：

（1）虽然当事人双方约定“以房抵债”条款，但如果承包人要求发包人按照建设工程施工合同约定支付工程价款的，属于承包人行使主债权的行为，应当予以支持。

（2）（2）对于承包人要求发包人履行“以房抵债”协议，直接转移房屋所有权的，因属于流抵契约，不应当予以支持。

（3）对于承包人要求发包人履行“以房抵债”协议，并愿意履行清算程序，就房屋折价后价款优先受偿，应当予以支持。

（4）对于发包人依照“以房抵债”协议，已经将房屋所有权转移给承包人的，并办理了房屋所有权转移手续后当事人反悔的，不应当予以支持。

【实务判例】工程款支付履行期届满前达成以房抵工程款协议无效

最高人民法院（2017）最高法民申284号民事裁定书

2013年8月16日，A筑业与B地产签订了《建设工程施工合同)合同的定由A筑业承包B地产的碧泉花园及地下车库工程，合同暂定价款3683.54万元。2013年8月7日，双方还签订了一份《补充协议)，约定:合同价款暂定4000万元，付款方式为:①基础及地下室主体完成后支付25%;②三层结构封顶后支付25%;③主体全部封顶后支付25%，竣工验收前支付10%;竣工后七天支付10%，余款留作保修金。如主体完工仍不能付清进度款，则按商品房公开挂牌价格的95%计价抵给施工方。

二审法院认为，《补充协议》中的以房抵工程款条款系流抵条款，判决以房抵债无效。

最高人民法院再审认为，补充协议中以房屋抵顶工程款的约定，是B地产与A筑业在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《担保法》第40条及《物权法)第186条关于禁止流押的规定，认定该《补充协议)中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。

【实务判例】工程款支付履行期届满前达成以房抵工程款协议有效

张家口市华工建设有限公司、张家口华凯创业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷——（2020）最高法民申433号

再审法院认为：（二）关于二审判决认定以房抵债成立是否正确问题：华凯公司与华工公司在签订建设工程施工合同时，即约定支付工程款的方式包括用房产折抵工程款。华工公司可以自行销售，也可以委托华凯公司销售，销售资金由华工公司收取。华工公司对于华凯公司向其折抵的180套公寓无异议，并已经另行销售。对于有争议的折抵工程款房产，二审判决根据华工公司与华凯公司以房产抵工程款的约定及抵顶房屋的交付使用情况，对应予折抵的工程款进行认定，并无不当。

（二）当事人在工程款支付履行期届满后签订“以房抵债”协议

司法界一般观点认为，根据《民法典》第410条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。因此，债权人与债务人在债务期满后约定“以房抵债”，性质上属于折价协议而非流抵契约，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，双方的约定合法有效。

同时，参照《最高院八民会议纪要》第17条规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。”和《九民纪要》第44条规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”

因此，债权人与债务人在债务期满后约定“以房抵债”在不属于法律和行政法规规定的其它无效情形时，应认为有效。但其性质上属代物清偿、新债清偿还是新债更改，司法界并未达成统一观点。笔者对此分析如下:

1.其与代物清偿性质不同。传统民法理论认为，代物清偿为要物契约，代物清偿的成立条件，仅有当事人的合意尚不足，必须以现实的他种物的给付代替原定的给付，即须履行物权转移手续。对于“以房抵债”来说，只有办理了房屋过户手续“以房抵债”的协议才能成立。这就意味着，在承包人与发包人双方认可“以房抵债”的情况下，即使承包人实际上已完成对房屋占有、使用，只要未办理过户手续，则“以房抵债”协议不成立。这样认定的后果便是由发包人支付工程款，承包人要返还房屋，此无疑将人为增加了交易成本导致社会资源浪费，破坏稳定的社会生活秩序和当事人的意思自治。

2.其与债的更改不同。债的更改以消灭旧债为目的，而在“以房抵债”的约定中，承、发包双方一般不会明确约定消灭原债权债务。一般情况下，即使签订了以房抵工程款的协议，若发包人愿意继续按照建设工程合同履行金钱给付的义务，承包人也会乐于接受，“以房抵债”仍是对建设工程合同的履行。况且若将其认定为债的更改，承包人对工程价款的优先受偿权也会随之消失，这也不利于对承包人利益的保护。

3.“以房抵债”应认定为新债清偿，除非另有约定。首先，关于以物抵债的性质，目前有两种相反的观点，第一种观点认为以物抵债是诺成性法律行为，只要工程价款清偿期届满签订即生效，无须以转移房屋权属为生效要件。第二种观点认为以物抵债本质是实践性法律行为，以转移房屋权属为生效要件。以物抵债，目的在于用他物抵债务，抵债行为并未改变原债的性质，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。第一种观点是最高院认可的主流观点，并且诺成性的以物抵债在我国实务中最为常见，如将其按照实践性的代物清偿处理，有时会损害债权人的合法权益，与《民法典》鼓励交易原则背道而驰，也难免削弱当事人意思自治原则的使用。多数学者和司法实务均认为，新债清偿为诺成合同，且如果将新债清偿认定为实践合同，其与代物清偿就差别将不再明显，其就丧失了存在的意义。因此，新债清偿就是一种诺成性的以物抵债合同。其次，因代物清偿、债的更改和新债清偿均是以新债务代替旧债务，故若当事人没有约定或约定不明的，即应将“以房抵债”推定为新债清偿。我国台湾地区所谓“民法”也有类似规定[6]。最后，新债清偿具有新债不履行，旧债不消灭的特点。这样就使得所抵用的房屋在转移所有权之前，承包人对发包人的建设工程施工合同债权并不消灭，相应的优先受偿权也不因此而消灭。当房屋所有权转移无法履行时，承包人仍可按照建设工程合同的约定要求发包人支付工程款。这有利于对承包人合法权益的保护。

【实务判例】（2016）最高法民终字第484号

2005年7月28日，发包人内蒙古兴华房地产有限责任公司与承包人通州建总集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由承包人承建“呼和浩特市供水大厦”工程。合同签订后，承包人进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，发包人于2010年底投人使用。

2012年1月13日，发包人与承包人签订《房屋抵顶工程款协议书》，约定就工程A座9层房屋抵工程款1095万元。其后，A座9层房屋所有权并未登记在承包人名下；发包人已经于2010年底将涉案房屋投人使用。

最高院认为：本案中，虽然该协议书未明确约定以房抵债的履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，应该认定是债务清偿期届满后的以房抵债协议，且双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

最高法院在（2016）最高法民终字第484号民事判决书中就债务清偿期届满后达成的以物抵债协议作出了论理，其认为债务清偿期届满后达成的以物抵债协议可能构成债的更改,即成立新债务，同时消灭旧债务；也可能属于新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议在性质一般应认定为新债清偿协议。新债清偿是我国台湾地区“民法”上的一种称谓，即旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。本案中，最高院就认为虽然双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。在新债清偿协议中新债务与旧债务并存时，若新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以房抵债被撤销或者被解除为前提。

由此，笔者认为，对于此类“以房抵债”协议可根据不同情况作如下处理:

(1)承包人要求履行“以房抵债”协议的，只要该协议无违反法律规定合同无效的禁止性规定，应予支持；

(2)“以房抵债”协议履行不能的，如房屋已卖与他人或发包人明确表示不履行以房抵程散协议的，承包人有权要求发包人按照建设工程施工合同的约定支付工程款。

关于承包人能否就以房折抵和工程款支付进行选择，理论上存在不同观点。通说认为，债权人只能先行使新债权的请求权，只有在新债务的请求权行使未果时，才能行使旧债务的请求权。

04结语      

“以房抵债”纠纷的处理在司法实践中争议较大，本文从“以物抵债”的性质、效力与处理建议等方面对建设工程施工合同纠纷中“以房抵债”协议的争议问题进行探讨，将“以房抵债”协议的效力以工程款支付履行期届满前和工程款支付履行期届满后的两种情形进行认定。其一，对于当事人在债务未届清偿期之前达成的“以房抵债”协议，则有可能构成流抵契约，在这样的情况下，法院一般认定“以房抵债”协议无效。其二，对于债务清偿期届满后的“以房抵债”协议，一般除当事人有明确约定外,并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵押物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,“以房抵债”协议即为有效。随着更多实务裁判观点的出现、《民法典》及配套法规对“以房抵债”制度的补充完善，相信司法实务中对建设工程施工合同中“以房抵债”相关法律问题的认定将更加明晰。