引言：破产企业财产有限，各债权在分配过程中存在冲突，国家需要设置相应制度防止矛盾激化。我国破产法的清偿顺序根据债权的不同性质而形成不同位阶，价值选择在立法者的衡量下得以明确，生存权的保护贯穿始终。而对于破产管理人来说，准确判断债权性质并非易事，如果审核不当，将造成债权人巨大损失。管理人如何把握债权性质，债权人又如何争取更有利的清偿顺位呢？本文从破产实务角度出发，按由低到高的顺序，分别介绍法律所规定的担保债权、建设工程优先债权及消费者购房人优先债权三类债权，帮助读者理解和把握破产法基于法益保护原则而确定的优先债权。

一、担保债权

《企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”破产程序中，对特定物享有担保物权的债权也称担保债权，具有优先受偿的效力。这种优先性，来源于民法上所确定的担保制度。商业活动中，担保为相对人提供了充分的信用支持，是国家治理的重要制度，也是市场的重要工具，如果担保债权的优先性不能在破产程序中得以延续，那么国家的金融制度、市场秩序将与破产制度严重脱轨，必将影响社会的秩序与发展。因此，《破产法》赋予了担保债权优先清偿的效力，以巩固基本担保制度及与之对应的社会秩序。

管理人在认定担保债权时，要特别注意担保债权的效力范围，此类权利仅对特定物的变价款享有优先效力。一般来说，管理人债权审核工作会在资产评估工作以前完成，这意味着管理人在不清楚担保物具体价值情况下，就需要完成对担保债权的确认工作，这就带来一个问题，担保债权优先性的边界如何界定？例如，债务人名下有A土地与B房屋，某商业银行申报债权本金100万，利息、复利及罚息合计1000万，债权总额1100万，债权人对A土地享有抵押权，并办理了抵押登记。管理人审查后，全额确认商业银行的债权1100万元，并确认债权性质为担保债权，此外又确认其他两家债权人的债权合计900万，性质均为普通债权。债权确认后，管理人处置A土地取得500万元，处置B房屋取得500万元，破产财产总额为1000万元人民币。此时，担保债权人认为其享有1100万元的优先债权，所有变价款都应向其优先清偿。

针对抵押权人的主张，《破产法》的规定是十分明确的，即担保债权人只对特定的财产享有优先权。也就是说，商业银行仅对A土地变价款500万元享有优先受偿的权利，未优先受偿的600万元债权将与其他两家债权人共同按比例分配房屋B的变价款。然而法律虽明确规定，但在资产众多，工作繁杂的情况下，管理人还是容易忽略担保债权的范围，而径直对担保债权人进行分配。因此，管理人应时刻留意范围限制，做到依法分配。

二、建设工程优先债权

《建设工程价款优先受偿权批复》（以下简称《批复》）第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”同样的，在破产中建设工程优先债权优先于担保债权受偿。那么，国家为什么要突破担保债权的优先性进而对承包人的权益进行特别保护呢？

最早我国学者认为，可将建设工程施工合同视同承揽合同，受托人基于加工行为而对标的物享有留置权，而施工单位基于对建设工程的“留置”而得以优先受偿。笔者认为，这种观点援引留置权制度来对立法进行解释，很好地帮助人们理解优先性的来源，而在日本等大陆法系国家，也的确存在留置不动产的规定。但是，我国留置权仅针对动产，用留置权来解释建设工程优先债权难免有些勉强，目前人们更普遍接受的观点是：立法者站在了法益保护及社会价值的角度，结合我国房地产建筑业的实际情况而设置了建设工程优先债权。

我国房产企业凭借着高杠杆、高周转、高风险的运作模式，频频上演“空手套白狼”的“好戏”，施工单位经常被要求垫资入场，一旦开发过程中出现问题，工程款根本无法保障，农民工报酬无法获得，一年的辛勤劳动付诸东流，千万家庭生计难以维系，严重影响社会稳定和谐。

基于此，司法解释设置了建设工程优先权，破产案件将其延续和继承，保护了弱者权益，充分维护社会公平稳定，兼顾了经营权及生存权保护价值。而作为办案管理人或债权人顾问，如何把握建设工程优先权的行使，笔者在此总结几个要点：

（一）建设工程优先受偿权范围及重整案中的特别认定

有些房地产公司名下有数个项目，单个项目中可能有不同的单项工程，这时承包人只能对自己施工项目的变价款享有优先受偿权，而非针对所有破产财产。特殊的是，在破产重整案中，由于企业的股权最后会整体转移至重整投资人名下，如果承包人仅承建了众多项目中的一个，那么其优先债权的受偿范围无法在股权整体转移中区分和体现，这时管理人应该如何处理，目前还没有统一的指导意见和规定，从相关经验看，管理人可根据评估报告（破产受理后出具）的明细，提炼出承包人所承建工程的对应价值，以评估价作为认定优先债权的分界点，债权超出评估价的部分作为普通债权进行分配，尽量做到公平合理。

（二）权利行使期限

新颁布的《建设工程司法解释（一）》自2021年1月1日起施行，其中第41条明确了建设工程优先权行使的期限由原本6个月调整为了18个月。如前所述，目前房地产开发的运作模式决定了工程建筑领域拖欠工程款的普遍性，原规定的6个月实行期限非常容易导致承包人因未及时主张权利而丧失优先受偿权。新的司法解释延长了行权期限，保障了施工单位的合法权益。但是，18个月的超长期限并不意味着施工单位可以掉以轻心，这里的18个月为不变期限，不适用中止、中断延长的规定。因此，无论房地产公司最终是否走向破产，作为施工单位的顾问律师，都应建议客户积极筹备，及时维权。

（三）权利行使方式

在（2017）云民终107号案中，昆明二建公司于2013年5月底完成了某小区工程，并于2013年6月将工程并移交给了金某源公司，但未能按照合同约定收到工程款。为此，昆明二建公司向金某源公司发出催告函，要求办理结算。云南高院认为：“享有民事权利和行使民事权利是不同的概念。民事权利的行使是指权利人为实现自己的权利实施一定的行为，民事权利行使是通过法律行为使自己的民事权利得到实现。行使建设工程价款优先受偿权的方式，依据合同法第286条规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。其一是当事人协商将该工程折价，本案，昆明二建公司在2013年11月26日向金某源公司发的催告函及其他证据仅是证明其声明自身享有建设工程价款优先受偿权，但双方并未对小区工程款是否折价进行协商，即不符合民事权利行使的实施方式。其二是申请人民法院将该工程依法拍卖，昆明二建公司在“催告函”中虽说明金某源公司逾期不支付工程款，其有权就该工程向人民法院申请拍卖以抵工程款，但从本案查明的事实来看，昆明二建公司未实施该行为。”

对此，最高人民法院进行了纠正，认为：“承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权的认定确有错误。”

从最高院的案例可见，承包人要在法定期限内至少以正式发函的方式向发包人（开发商）主张权利，期间还应积极保持协商并保证全程留痕。另外，结合《破产法司法解释(三)》第7条第一款规定:“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认”之规定，承包人如果在破产受理以前取得了生效裁判文书，且载明针对某工程项目的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的，管理人就会径直确认，没有争议。因此，施工单位（承包人）要密切关注业主的资信情况，发现发包人（开发商）存在资不抵债的可能时，尽量通过司法程序主张优先债权，避免进入破产程序后与管理人的认定意见相左，承担无法优先受偿的风险。

（四）建设工程优先债权成立的核心证据

如上文所述，有生效文书确认的，管理人应当直接确认。如果承包人的债权没有经生效文书确认而在破产程序中直接向管理人主张建设工程优先债权的，等于原本应由法官进行的审查工作因破产转移至管理人。对于管理人来说，房地产开发公司破产，如果工程没有竣工验收，货币资金可能不多，整体财产有限，建设工程就是主要的财产，管理人一旦对建设工程优先权予以确认，顺位在后的职工债权、普通债权可能不能得到清偿，影响深远。

根据深圳市中级人民法院2017年5月颁布的《破产案件债权审核认定指引》第64条第2款规定：“建设工程价款优先受偿权的审核认定，应当参考相应建设工程的结算书。相应建设工程未结算的，可以暂缓认定，待结算完成后认定；无法结算的，管理人根据债权人和债务人提供的证据材料审核认定，必要时可以申请本院选定有资质的机构进行工程造价专项审计和鉴定。”可见，工程结算文件是认定债权成立的最重要依据，管理人接管公司后应逐个与设计单位、施工单位及监理公司问询并制作笔录，以查明结算文件的真实性、合法性。如无法联系上述人员，或对施工单位和债务人经办人员无法对疑点进行解释，重要事实无法查明的，谨慎公平起见，管理人应委托机构进行工程造价评估工作，以造价结果作为依据进而确定优先债权的范围。

（五）“包工头”能否主张优先债权，管理人应把握合同相对性原则

破产受理后，承包人再往下的转包、分包单位甚至包工头均有可能向管理人主张债权，管理人此时应严格注意合同的相对性，避免优先债权范围的不当扩大，进而损害其他债权人的利益。2021年1月1日开始实施的《建设工程司法解释》（以下简称《建工解释》）第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在某房产开发有限公司、广州市白云区某经济合作社、赵某建设工程施工合同纠纷案中【（2020）粤01民终7899号】，二审法院以合同的相对性角度对建设单位是否应当承担付款义务进行说理：“经济合作社与裕达公司并无直接合同关系，棠溪十社并非涉案合同的相对方，亦无有向裕达公司承担付款义务的约定。”

结合以上案例，笔者认为，在“包工头”申报债权时，管理人应倾向于不予其债权，并告知其有权向人民法院提起债权确认之诉，理由有二：第一，合同相对性是《民法典》所确定的原则，不应随意突破。第二，总包或业主直接分包的单位必然会向管理人申报债权，如果再往下分包、转包的单位向管理人申报债权，则客观上就同一工程项目而形成的债权申报了两次或者多次，损害了其他债权人的利益。实际上，最高院程新文法官曾就《建工解释》第43条的适用条件进行评价，大致需要满足以下4点方可适用：1.存在非法转包、分包的情形；2.欠付的工程款范围明确；3.针对劳务分包合同；4.涉及农民工工资问题。实际上，满足上述条件进而突破合同相对性的情况较少，管理人在审核债权时更应严格把握合同相对性的主线，对没有直接合同关系的施工单位谨慎确认。

三、消费者购房人优先债权

房屋买卖市场中存在办理房屋产权转移不及时等问题，如果不对购房者予以特殊保护，那么购房者一辈子劳动的心血可能会付之东流，无家可归。《批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房交付商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条款在2002年出台，明确了消费者购买人优先于担保物权的地位，时至今日仍是破产程序中管理人确认消费者优先债权的主要依据，体现了国家对于生存权的特殊保护，顺位上优先于建设工程优先权及担保债权。遗憾的是，《批复》未对“交付全部或者大部分款项的消费者”的“消费者”直接加以定义，导致实务中争议很大。

最高院《执行异议和复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

在破产程序中，管理人参考执行规定是确定消费者优先债权资格的一种方法，但可能造成“误伤”。首先，很多家庭有改善需要，在本身居住房屋已经签订了买卖合同但未过户出去的情况下购买了2套住宅进行改善，实际上向破产企业购买的期房就是生存所需唯一住房，理应得到保护。反过来说，一个家庭中很可能有多个购房指标，购房者名下虽无房，但实际上这个家庭已拥有2到3套住宅，如果保障其优先地位，那么对生活所需购买二套房的买家也是不公平的，违背生存权保护的初衷。所以，很多破产管理人会依据项目实际情况，灵活制定标准，笔者也在此总结几个管理人可以考量的因素：

1、所购房屋的规划用途。管理人可按照房屋规划用途不同，推断购房人真实购房意图，进而明确消费者优先资格。一般来说住宅、商住两用的房屋可以反映居住意图，如果房屋的用途是商铺、办公室，那么应当视其为经营用途，与生存权保护的价值不符，不应认定为消费者购房人。

2、购房人支付的房款比例。实践中，很多管理人参照《执行异议和复议规定》所确定的50%给予购房人优先受偿地位，但是在部分案件有所降低。在（2018）鲁1003民初4814号判决中，法官对支付未达50%房款的购房人优先地位进行了确认。另外也有学者建议将标准降低至30%。笔者认为，无论是30%还是50%，人为“一刀切”都会造成实质不公，例如支付29%房款的购房人与31%房款的购房人实际受偿的金额会产生巨大的差异。实际上，购房人的债权仅在其支付的房款的范围内优先受偿，支付了15%房款的债权人，如果管理人确认其优先债权，房屋变价款的另外85%仍然可以进行分配，不会造成其他债权人的损失。对此，笔者建议管理人在查明买卖合同的签订及履行情况后，按照购房人实际支付的款项确认优先债权即可，而不必区分购房人支付房款的比例。

3、购房人是否已经办理网签备案手续。网签备案产生公示公信的效力，是防止开发商一房多卖的重要手段，也是破产程序中判断购房人是自住或是“炒房”意图重要标准。但部分房产商在不具备预售登记条件的情况下就开始出售房屋，导致购房人无法网签并备案。此时管理人应查明破产企业是否已经取得的预售登记，如果尚未取得预售登记的，就不宜以是否预售登记作为获得消费者购房人优先债权的地位。

四、结语

破产案件涉及众多利益主体，受偿顺序与各债权人利益直接相关，如处理不当将产生巨大损失。本文专门介绍的三类优先债权体现了国家对于特殊法益的保护，破产管理人也从中摸索出了保护特殊法益的具体做法。但是，优先债权保护制度目前由《企业破产法》《批复》《办法》等规范性文件构成，略为零散，这样的框架在实务中容易产生争议，破产管理人操作难度极大。在此，笔者建议国家考虑对破产优先权保护制度进行专门立法，以完善制度，定纷止争。最后，实践中债权认定工作艰苦而复杂，笔者的研究未必周延准确，希望读者批评指导。