引 言

随着我国经济腾飞和城市化推进，建筑行业呈“井喷式”发展。近年来，在相关建设行政主管部门对建筑行业大力监督整治之下，建筑行业从初期乱象丛生，现已逐渐走向规范化。但建筑行业的相关制度仍然还不够完善，投建双方尚未普遍建立契约精神和风险防范意识。缺乏严格按照合同规定依约履行的自觉性时，发包人为了尽可能降低成本、提高利润，承包人为了能承接工程，在签订建设工程施工合同时不可避免地产生了“黑白合同”问题。

一、“黑白合同”的定义

所谓“白合同”，是指建设单位与中标单位依据中标文件签订且在建设行政主管部门备案的合同；所谓“黑合同”，是指建设单位与投标单位即施工单位私下串通搞虚假投标，明招暗定，在工程招投标过程中，除了公开签订的且经过备案的合同外，又私下与中标单位签订一份实质性内容与备案合同相背离的合同。

二、“黑合同”的效力如何？

《中华人民共和国招标投标法》（简称“《招标投标法》”）第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”此条法律规定对招标人和投标人另行签订“黑合同”作出了禁止性规定。那么“黑合同”实际效力是怎样呢？

根据《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”此处所指强制性规定是指效力性强制规定而非管理性强制规定，而判断“黑合同”效力的关键标准就在于分析《招标投标法》所列禁止性规定是否属于效力性强制规定。一是看法律、行政法规中的强制性规定是否明确规定违反后果为合同无效，另一重要标准是看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人以及社会公共利益。在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号文）中规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”我国一般认为，社会公共利益实质上是由社会公共道德、社会经济秩序和社会生活秩序组成。

显然，建设工程施工合同是属于社会经济秩序的产物，必须符合社会经济秩序的正常运作规律。那么“黑合同”的签订是否会损害社会经济秩序？实践中，招标人和投标人签订“黑合同”的目的主要在回避招标文件中所设定条款，我们以发包人在“黑合同”中压低承包人中标价款为例进行分析。首先，压低工程价款必然损害了承包人的利益；其次，由于承包人的投标价格很大程度会影响发包人评标标准，进而影响最终中标结果，所以压低工程价款势必会损害其他投标人的合法权益；最后，国家制定的招标投标程序之目的乃促使发包人和承包人在此过程能公平公开，当事双方如果选择通过招标投标之后订立施工承包合同，而又绕开中标合同私下修改中标条款，属违反诚实信用原则，破坏了正常的社会经济秩序。“黑合同”的出现，如李永军教授和冯小光法官所言：“使得《招标投标法》的目的荡然无存而徒具形式，同时也违反了《反不正当竞争法》，是一种不正当的竞争手段”，其“本质上不是损害了合同相对人的利益，而是损害了其他投标人的利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使得《招标投标法》归于无用。”根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第30条规定：“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的……”因此，“黑合同”的出现破坏的是正常的社会经济秩序，损害了社会公共利益。基于上述分析，将《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的禁止性规定认定为效力性强制性规定在此看来是合理的。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）（简称“《施工合同司法解释》”）第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”新的司法解释虽然在字面上没有对“黑白合同”的效力进行评判，但因其明确支持将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，实质上反映了最高法在审理建设工程施工合同效力争议纠纷时对发包人与承包人在招标投标文件之外另行签订合同效力时的态度。不应忽视的是，在《关于建筑法实施情况的报告》中对“黑合同”问题的指出也同时反映了我国立法部门对此事的基本态度。可见，当事人另行订立的与中标合同所载实质性内容相背的合同应该认定为无效。

实务判例

2001年6月，某城建公司通过招标投标方式与当代公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由城建公司为当代公司开发科技大厦，合同造价7700万，该合同在市施工合同管理处备案。

双方于2016年4月、7月和12月分别签订了两份总承包工程合同协议书和一份钢结构工程协议书，三份协议书工程价款与备案合同相差228万余元，后城建公司以当代公司拖欠工程款为由向法院起诉。

法院认为，双方当事人在签订中标合同后，又签订了三份协议书，对原中标合同的工程价款等实质性内容进行了较大幅度变动，已构成实质性背离，违反了有关法律规定，三份协议应认定无效。故判决当代公司按“中标合同”支付工程欠款。

要正确认识建设工程“黑白合同”问题，首先要明确什么是中标合同。根据《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。中标合同应是指招标人和中标人按照招标文件和中标人所交投标文件订立的合同，核心在于要求保持合同内容与招标文件和中标文件内容的一致性。根据《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”所以，中标通知书一经发出，建设工程施工合同即宣告成立。因此，从这一层面看，要求招标人和中标人在招标投标后订立书面合同，目的是将招标投标文件中的重要条款都以书面合同的形式固定。实践中，中标文件中含有通用条款和重要条款的文书都会作为签订建设工程施工合同的重要组成部分。所以，招标人发出中标通知书后，招标人和中标人双方在整个招标投标过程中达成的一致约定所对应的内容条款即组成中标合同。这些文件内容是双方签订中标合同的依据来源和基础框架。认定上述结论后，可更进一步分析，即招标人和中标人在中标通知书发出后所订立的书面合同，一旦其合同内容与双方在招标投标过程达成的实质性内容相背，则该书面合同将会因违反法律的效力性强制规定和招标投标过程中双方达成的一致内容，而被认定为无效的“黑合同”。

另外，在实践中建设主管部门经常会要求对中标合同“备案”，这一要求是建设主管行政部门一种方便管理的举措，并非中标合同生效的要件，经过“备案”这一程序只是在区分“黑白合同”效力时会更加便利。当然，经过“备案”的合同并非无法变更，在合同履行过程中，如有证据表明施工情况发生变化，合同当事人须对施工合同作出补充和修订，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，仍应视为有效合同。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）第7条规定：“发包人经过合法招标投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案，亦应作为结算工程价款的依据。双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的，不予支持。”

四、建设工程施工合同“实质性内容”的认定

《招标投标法》第46条提及招标人和投标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，如何界定合同实质性内容的范围直接决定“黑白合同”效力的认定。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》（简称“《会议纪要》”）第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”虽然工期、工程价款、工程质量均是在中标通知书作明确记载的重要条款，建设工程合同中也必须包含上述款项内容，但对合同有重大影响的实质性内容绝不仅为中标通知书记载的重要条款。因此，按照《会议纪要》所载理解，合同实质性内容应当是指在招标投标过程中可能会对中标结果产生实质性影响的内容。

那么，除了中标通知书所记载的重要事项，在招标投标过程中尚有哪些内容可能会对中标结果产生实质性影响？

根据《招标投标法》第19条规定，招标文件需包含拟签订合同的主要条款，而除了工期、价款和质量标准外，工程款的支付方式往往是投标人最在意的条款。实践中，在招标文件中就对合同条款规定特别具体和详细的工程项目并不在少数，尤其是明确工程款支付的方式。因此，诸如工程款的支付方式、违约责任等条款在招标文件中如何设定，对潜在投标人都可能产生或多或少的影响。以工程款支付方式举例，若招标文件约定项目工程款在前期支付比例很低，则需要对承包人垫资能力有要求较高，这样垫资能力较差的投标人在投标过程中很可能因此放弃参与投标。假设在同等情况下，承包人中标后又与发包人签订将工程款支付方式变更为更加有利于承包人的合同，那就等同于在一开始就将部分潜在投标人排除在工程项目之外，而这可能影响最终中标结果。因此，在认定“实质性内容”时不应该仅局限在工期、工程价款、工程项目等条款上，在不同具体工程项目中还应视情况考虑工程款支付方式、违约责任等内容。

五、“黑合同”效力在不同情况下的区分

实践中，产生“黑白合同”问题的原因种类多变，因此认定“黑合同”效力时也不应采用全盘否定的方式，需要具体问题具体分析。

（一）经过招标投标的工程项目

（二）根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第18条规定“依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”一般情况下，经过招标投标过程的合同会在建设行政主管部门备案，但是备案合同的实质性内容与招标文件相关内容并非总是相一致，因此需要分类讨论：

1. 备案合同实质性内容与当事人双方达成一致的招标文件内容相同的，若双方另行订立与备案合同实质性内容不一致的合同，则该合同符合“黑合同”应认定无效的条件，另行订立的合同为无效合同，应当按照备案合同作为结算工程款的依据。

2. 备案合同与当事人另行订立的合同中的实质内容均与当事人双方达成一致的招标文件不同的，则备案合同与当事人另行订立的合同均为“黑合同”。此时应当以招标文件中的结算条款作为工程款结算的依据。

3. 备案合同和当事人另行订立的合同之中包含招标投标文件中的实质性内容并且内容一致，但超出招标投标文件中的实质性内容在备案合同和当事人另行订立的合同之中约定不一致。出现这种情况的原因，是部分招标投标文件中对合同条款的约定不够完备和明确。例如在招标投标时，当事人达成一致的实质性内容主要限于工程价款、工期和工程质量等，但是双方对应该出现在合同中的工程款支付方式、双方权利义务、违约责任和争议解决方式等实质性内容尚未达成一致。同时，备案合同和双方另行订立的合同中恰好在工程款支付方式、双方权利义务、违约责任和争议解决方式等实质性内容方面又约定不一致。此时，不能片面认为备案合同就一定是“白合同”，而另行订立的合同就一定是“黑合同”。应当从哪一份合同更能体现当事人双方真实意思表示来综合判断哪一份合同应该作为判断双方权利义务的依据。

4. 因为招标投标过程中存在违法行为导致投标人中标无效的，当事人就同一工程项目签订的数份合同均为“黑合同”。此时应当按照《民法典》第157条的规定，对无效民事行为的后果进行处理。

以上所述认定“黑白合同”效力的方法，笔者认为除了适用于必须招标的项目工程，也应当适用于自愿进行招标的项目。因为无论是否属于《招标投标法》规定必须招标的项目，一旦决定通过招标程序订立合同而后又另行订立“黑合同”，都属于严重损害公平竞争的市场秩序，损害相关潜在投标人的合法权益的行为，都将背离《招标投标法》及相关法律制定的初衷。

（二）无须招标也未经招标投标程序的工程项目

《施工合同司法解释》（法释[2020]25号）第22条对当事人签订的建设工程施工合同与招标文件不一致时的处理方式是基于对《招标投标法》的相关规定的延伸。因此，该条规定对于无须招标也未经招标投标程序的工程项目并不适用。由于此类工程项目不属于强制备案的范畴，备案并不会对合同效力产生影响。当事人如果在备案合同之外另行订立合同并且二者实质性内容不一致时，不能当然将另行订立合同归于无效合同，而是应当以体现当事人真实意思表示的合同为准。

实务判例

上海正昌建设工程有限公司与上海耐克特塑胶有限公司建设工程施工合同纠纷案中，二审法院认为，系争工程非《招标投标法》规定必须经招标投标工程手续的工程项目，但双方采取直接发包方式并对施工合同进行备案。双方当事人在后续签订的《总承包签约书》中约定，该签约书是对原施工合同的补充和完善，有不一致的情况，以《总承包签约书》为准。因此，应当以《总承包签约书》约定的工程款计费标准为结算依据。

（三）无须招标但订立合同后又进行招标的工程项目

对于招标人与中标人签订施工合同后，承包人与发包人双方就同一工程部分履行了招标投标程序，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核施工合同效力。

实务判例

新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与新疆天通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。最高人民法院认为，本案承包人和发包人双方在履行招投标程序前，已经签订了施工合同，应当依据法律规定审核施工合同效力，应当认定签约在先的建设工程施工合同及补充协议有效。

六、结 语

从《招标投标法》到《民法典》及配套《施工合同司法解释》（法释[2020]25号）出台，法律法规对建设工程招标投标程序及衍生争议纠纷的解决手段愈加完善。本文从法律法规禁止性规定中效力性强制性规范的角度出发，对建设工程项目招标投标中实质性内容进行分析，尝试对建设工程施工合同争议纠纷中“黑白合同”效力作出论述，以期能帮助读者对如何有效认定“黑合同”的效力性有一个初步认识。面对建设工程施工合同争议纠纷这类复杂法律实务，合同效力的认定作为基础法律问题往往决定判决最终走向，法律工作者应加深对建设工程施工合同效力问题的认识，在处理同类型争议纠纷时将更易对症下药。以上观点仅代表笔者观点，欢迎业内之士沟通交流。