引 言

合同基于约定在当事人之间形成约束力，打破这种框架，就合同约定的权利义务溯及或覆盖到第三人，称之为突破合同的相对性。建设工程领域突破合同的相对性在《民法典》合同编范畴内较为超前，但仍有一定的法律体系和法律逻辑以及不足之处，本文尝试性作了相关的总结、评析和建议，由此期望在建设工程领域突破合同相对性的法律规定上更加规范和趋于完善。〖本文篇幅较长，作了上、下两个部分登载〗

关键词：建设工程、合同相对性、质量、实际施工人、代位权、农民工、施工总承包

合同相对性是英美法系的说法，其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生约束力，非合同当事人不能依据合同约定诉请主张权利或强制执行。合同相对性在大陆法系被称之为“债的相对性”，[1]罗马法确立的债的相对性规则对现代大陆法系的债法产生了重大影响。《德国民法典》第241 条规定“债权人因债的关系得向债务人请求给付。”《法国民法典》第1134条规定“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”

合同之债是债的一种，相比物权权利的绝对性，其权利义务只能在合同相对人之间成立生效、享有和责任风险的追究。正如著名法学家王泽鉴先生认为的，[2] “债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面，此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有的对抗一切不对特定人之绝对性不同”。合同债权的这种非“社会典型公开性”的相对权特征，决定了合同相对性的范围是确定的、稳定的和不可逾越的，因此，合同相对性是合同法律体系赖以建立和发展的前提和基础，是合同法律关系立法、研究、审判的根本底线和原则。

然而突破合同相对性相比合同相对性是非常态的。在现行法律规定和审判司法实践中，突破合同相对性是为了解决特殊的社会问题，达到特定法律目的和促进社会进步的积极评价效果而特别设置的，如产品质量责任向没有合同关系的生产者追溯，从非合同关系的行为上判断法律责任归属的表见代理、无因管理和买卖不破租赁的[3] “债权的物权化”等，因此，就突破合同相对性的法律关系的理解和适用对于提升指导立法的社会效率更具有其现实意义。

自2008年国家四万亿投资基础设施建设以来，我国城市化进程突飞猛进，社会面貌更是日新月异。与此同时，建设工程领域的社会性法律问题显得尤为突出和尖锐，特别是“豆腐渣”工程问题、农民工问题、实际施工人问题（由此引发的建设工程领域的三角债问题）等。依照以往坚守合同相对性原则的法律规定，是难以解决上述社会问题，而且达不到社会治理的法律目的，法律效率也差强人意。据此，在建设工程领域突破合同相对性的立法和司法解释油然而生，主要表现在如下之法律的权力立法、国务院（含部门规章）的行政立法和最高院的司法解释等方面：

  1.2020年5月28日全国人大通过的《中华人民共和国民法典》第791条第二款（第三人就其工作成果与总包、勘测、设计、施工人对总包承担连带责任）

  2.1998年3月1日施行、2011年4月22日全国人大常委会修正《中华人民共和国建筑法》第29条（分、总包单位对建设单位承担连带责任）、第55条（分、总包对工程质量承担连带责任）、第66条（转让、借用资质的各方对质量损失承担连带责任）、第67条（转包或违法分包各方对质量损失承担连带责任）、第80条（建筑物使用寿命内质量问题的所有责任者的赔偿责任）

  3.2000年1月30日国务院公布施行，2017年10月7日修订的《建设工程质量管理条例》第27条（分、总包对分包工程质量承担连带责任）

  4.2005年1月1日施行的最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第25条（质量问题的全链条被告）、第26条（实际施工人突破合同向发包人主张工程款）

  5.2019年2月1日施行的最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释(二)第4条（借用建筑资质的质量问题之法律风险）、第5条（开工日期的认定）、第11条（无效施工合同的价格条款之适用）、第24条（实际施工人突破合同向发包人主张工程款）、第25条（实际施工人的代位权）

  6.2021年1月1日施行的最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第7条（借用建筑资质的质量问题之法律风险）、第8条（开工日期的认定）、第15条（质量问题的全链条被告）、第19条第二款（设计变更导致的计价的突破）、第43条（实际施工人突破合同向发包人主张工程款）、第44条（实际施工人的代位权）

  7.2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部联合颁布施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第10条（业主和工程总承包企业的垫付责任）规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第20条（工程总承包企业违法发包分包的连带责任）规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”

  8.2016年1月17日颁布施行的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）第9条（建设单位和施工总承包的垫付责任以及转包、违法发包、分包的连带责任）规定：“招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”

  9.2020年5月1日国务院颁布施行的《保障农民工支付条例》第29条第二款（建设单位先行垫付的责任）、第30条第三款（施工总承包单位的先行清偿责任）、第30条第四款（工程转包的先行清偿 责任）、第36条（发包或分包不具备建筑经营资质的单位或个人的连带责任）

上述关于建设工程领域突破合同相对性原则的法律法规和司法解释的规定，从突破合同的主体、内容、责任来看，各有不同，有的又兼而有之。

即，实际施工人突破转包人分包人直诉发包人是突破合同相对性的合同主体；开工日期的认定和建设工程施工合同无效适用价格结算条款以及设计变更导致计价的不同适用标准是突破合同相对性的合同内容；而质量问题中全链条的连带责任、农民工工资的发包分包不具有建筑资质的单位或个人的连带责任，实际施工人的代位权诉讼以及建设单位、施工总承包单位的先行垫付或清偿责任是突破合同相对性的合同主体和合同责任。

不管从哪方面突破建设工程领域的合同相对性，其目的都是要解决现行法律规定中的不足或可能存在的法律障碍。

笔者认为，我国建设工程领域存在的不规范情形，主要是为了规避法律、行政法规关于工程资质、项目招投标的管理规定，借用资质、挂靠、转包、违法发包（分包）、肢解分包、再分包等现象屡见不鲜，建筑行业市场信用机制缺失，实际施工人处于相对弱势地位，农民工权益保障问题较为突出。据此，建设工程领域突破合同相对性有其相对独立性而又自成体系，不同于其他方面的法律范畴，主要表现如下：

一、质量问题是底线，基于质量风险所涉及的建设工程各个关联主体之责任可以一追到底，并承担其连带责任。

根据《民法典》第808条规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定，也就是说，建设工程合同是特殊的加工承揽合同，可以依照加工承揽合同的有关（普遍性）规定。《民法典》第780条关于承揽合同规定，承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定做人应当验收该工作成果。

据此，建设工程合同以完成工作成果为目的，该工作成果应当符合相关的技术标准和质量要求。另一方面，技术是有数据规范的，是隐性的，达到相应的技术标准而显性的就是质量。故质量就是建设工程合同的最终的合同目的。

工程项目逐级向下转包或分包，是一个连环合同，下一级合同的债权人是上一级合同的债务人，基于质量风险的债在连环合同中是逐级传递，质量债权最后上溯到初始第一发包人。同理，肢解分包的平级的各质量债务人也是分流汇合到初始第一发包人。若就各传递的连环合同或肢解的平级合同质量问题在诉讼中合并审理，质量债权也是最终归属于发包人。

由此，依据此质量债权结果，基于合同相对性原理，减少不必要的累讼，可以司法立法的方式一步到位，发包人全权享有质量债权，质量风险由各施工人、分包人、转包人连带的目的是最大限度地保护发包人的合法权益。快速解决复杂的工程质量问题和不同法律关系之间的风险责任，更有利于我国基础设施建设的快速发展。

另从连带责任的构成要件上看，质量问题构成建设工程主体连带责任是有可行性和可信性的，具体表现在如下方面：

  （1）建设工程借用资质、转包、违法分包、第三人以及建筑使用寿命期内涉及质量问题的主体都是在两个和两个以上。

  （2）任一连带责任人或所有连带责任人，与债权人（发包人或建设单位）之间就质量问题的债是“同一”的，不可分割的整体。建设工程基于质量问题所发生的债可能是契约关系或侵权关系，而侵权关系即是突破合同相对性的建设工程质量问题的侵权之债；“同一”的内涵是指每一个质量问题的损失只会计算一次、任一连带责任人也只赔偿一次，不重复计算或重复赔偿。该债在所有连带责任人与债权人间适用补偿性的衡平原则，不可能让债权人获得超出质量问题损失之外的超额利益。另该债对于债权人来说，基于科学的鉴定评估，是稳定的，可预见可计算的整体。

  （3）建设工程的质量问题之债的连带责任的履行对象是折算成损失赔偿的货币，具有其可操作性和可结果化。建设工程是各种钢筋水泥和其他构建材料建设成建筑物或其他地上（地下）构筑物，一旦发生风险，建筑物材料都可以用货币来计价补偿或赔偿。即便修理、重做、更换，也可用劳务来计价。除非修复后仍不能竣工验收或达不到施工质量要求，其损失时仍然是可以计价和履行的。

  （4）连带责任的渊源要么是法律规定，要么是合同约定。建设工程领域的质量问题的连带之债都是基于《民法典》《建筑法》和最高院的专项司法解释，是有其合法依据的。不管建设工程领域当事人之间的合同协议是否有约定，均可就质量问题基于法定而主张连带清偿责任。

从比较法方面来看，德国判例学说在突破合同相对性原则上所独创的“附保护第三人作用的契约”也正契合了这一观点，[4]“附保护第三人作用的契约是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦应适用合同法原则，对第三人负赔偿责任。”

在建设工程领域中，合同债务人就质量问题不仅对合同债权人负有给付赔偿义务，与债权人（第三人，下同）有利害关系的其他借用资质、转包、违法分包的非合同相对人依据诚实信用原则同样负有照顾和保护的义务，非合同相对人违反这种义务而造成债权人的损害，遭受损害的债权人尽管不是合同当事人，仍然也可请求非合同相对人承担合同责任。

同理，建设单位或施工总承包企业违法发包、转包、违法分包或承包给个人就农民工工资或劳务报酬承担连带清偿责任与建设工程领域的质量问题，损失突破合同相对性的连带责任风险有其法律逻辑和法律原理上的相似性。不同的是，在法律责任的追究方式上，前者是从建设单位或总包单位自上而下突破合同相对性的追诉连带责任，后者是农民工就农民工工资自下而上的突破合同相对性的追溯连带责任；在构成要件上，前者是基于质量风险的损害后果，后者是借用资质、转包和违法分包等违反建筑法的行业管理的非法行为。即在农民工工资方面，建设单位和施工总承包单位违反建筑法的强制性、禁止性规定（主要表现为工程项目转包、发包或分包不具备建筑经营资质的单位或个人、施工单位允许其他非法单位或个人挂靠的方式承揽工程的）同样会突破合同相对性原则承担直接的清偿责任，这种突破合同相对性原则的结果为建设单位和施工总承包单位在清偿完后，没有可能向其他主体的救济或是已超出预付应付的工程款总额，是惩罚性责任。

二、实际施工人突破合同相对性以劳务分包费用或报酬为前提，以代位权为补充

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷三大司法解释（2005年司法解释第26条、2019年司法解释第24条、2021年司法解释第43条）均对实际施工人突破合同相对性跳过转包人、违法分包人向发包人主张工程款，从2005年年初至今年都有明确而稳定的规定，即：实际施工人可直接向没有合同关系发包人就工程款提起诉讼，但人民法院应当追加实际施工人与发包人之间的其他的转包人和分包人，发包人仅在应付未付的工程款范围内承担责任；发包人就实际施工人工程款的偿付或被执行可以抵扣发包人在发包合同中的应付责任，也就是说，发包人并未承担利益损耗的风险，只是在总应付的工程款范畴内发生了支付对象和各承包主体应收金额分配以及付款时间的变更或变化，而工程项目的总体应付工程款金额不发生变化。

最高院这三大司法解释所涉的“工程款”有特指，并不是建设工程施工合同中广义的或任一的工程款都适用，虽无明确的法律规定，但最高院的观点意见和相关指导性案例一直都是统一的、稳定的。

2005年年初，最高院前副院长黄松有在最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释颁布施行答记者问时指出：“《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工还拿不到工资。为了保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”

2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第6条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题的第4款第二部分纪要记载：“此外，对于《建设工程司法解释》第26条规定，目前实践中执行得比较混乱，需特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

最高院（2015）民申字第919号案件中认为：“本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第26条第二款规定的适用条件。”

由此可见，实际施工人突破合同相对性原则的目的不是解决实际施工人权益问题，而是实际施工人所雇佣的农民工工资问题。最高院以劳务分包费用或报酬为前提成为突破合同相对性的唯一条件，其他的工程款项全部予以排除，仍应当坚守合同的相对性原则；当然，这种劳务分包的实际施工人可能是具有劳务分包资质的劳务公司，也有可能是工程竣工验收、质量无异议的“包工头”个人。

劳务分包即是在建设工程领域所称的“清包”，即实际施工人仅向发包人就工程项目提供劳务，不涉及主材、机械设备的租赁或施工、专业分包的工程项目、以及其他应当由总包单位完成的主体工程项目等，但劳务施工中必需的少部分的辅材是可以的。如此一来，对于实际施工人适用突破合同相对性的诉权范畴就相对较小，除开劳务费用或报酬，别无其他。

据此，可以看出，最高院关于实际施工人适用突破合同的相对性原则是谨慎的、有明确指向的“劳务分包”，不可随意就法条的字面意思作扩大化地盲目适用。

“代位权”在建设工程领域始见于2019年最高院建设施工工程合同司法解释，当时的两种意见中一种意见是反对突破合同的相对应，另一种意见是就合同法中的代位权诉讼适用到建设工程纠纷中来。其后就这两种意见形成第三种方案，突破合同相对性原则仅局限于保护农民工权益，代位权诉讼只要符合《合同法司法解释（一）》中“债权人的债权合法、债务人的债权到期、债务人怠于行使、债务人的债权并非自身专属”的四个要件，都可以主张。2021年最高院建设工程施工合同司法解释就代位权诉讼在建设工程施工合同的适用得到了进一步确认和巩固，包括到期债权和到期债权相关的从权利等。

代位权的这种将其行使代位权而取得的财产先加入债务人的责任财产的做法名为[5]“入库原则”，即债权人代为债务人向次债务人主张所获取的收益应当归属于债务人，债权人并不能直接对自身的债权进行清偿；否则，损害了债务人的其他债权人的平等受偿的可能；故代位权诉讼的结果收益只能进入债务人的债务“库”，对债务人的全部债权人均等清偿，而不是仅对债权人一家作唯一清偿。然《合同法司法解释（一）》第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这显然是突破了“入库原则”，由次债务人直接向债权人作了唯一清偿，并且两个债实现了同时消灭。

据此，代位权在建设工程施工合同的适用也是突破了合同的相对性，由实际施工人向没有合同关系的发包人主张受偿的突破，与保护农民工利益的突破条款不同的是所依据法理不同，前者是合同法的有关法律规定，后者是国务院关于处理农民工工资等社会问题的行政规定；前者解决的是实际施工人的工程款问题，后者解决的是实际施工人所雇佣的工人工资问题。两者法律效果所形成的社会意义截然不同。

因此，对于实际施工人来说，建设工程领域中代位权条款与保护农民工利益条款的关于合同相对性的突破，是相互补充，不可替代的。