随着市场经济的发展和公众生活水平的提高，消费者的消费方式与消费结构日趋多元化、消费者维权意识日趋加强，消费者与经营者的纠纷案件也越来越多。由于交易类型多样，公众对《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的惩罚性赔偿规则或有不同的理解，以致该规则在法律适用上经常出现争议。

本文通过对惩罚性赔偿的主体认定、欺诈行为构成与赔偿责任等问题予以分析，以期为三倍赔偿惩罚性规则的法律适用提供建议。

一、经营者主体的法律认定

就消费者而言，在选择适用《消费者权益保护法》维护权益时，首先要解决的是能否向交易相对方主张权利，即经营者主体资格的认定问题。在学理上，对经营者的认定存在两种标准：一种是行为主义，认为只要主体从事了商品经营或营利性服务，便可被认定为经营者；另一种是登记主义，主体必须到特定机关进行登记，具备了相关法律主体资格后，才能被认定为经营者。《消费者权益保护法》第三条规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务”，并未对“经营者”进行明确定义，尤其是自然人能否成为经营者主体目前存在一定争议，部分案件当事人以自然人不具备经营资质、不属于经营者范畴、不受《消费者权益保护法》约束为由进行抗辩，且该主张不乏被支持。

与《消费者权益保护法》相比，同位阶的其他多部法律对“经营者”有明确法律定义，如《反不正当竞争法》第二条规定“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”《价格法》第三条规定“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。”《电子商务法》第九条规定“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。”通过前述法律、法规的规定，可以得知经营者应包含以下特征：一是从事商品生产、经营或者提供服务；二是从上述行为中营利。[1]

前述《电子商务法》等法律规定均将自然人纳入到经营者的界定范围，笔者认为，在《消费者权益保护法》未进行否定性评价的情形下，应当参照其他法律规定推定自然人属于其规定“经营者”的调整范围，对是否属于经营者主体，不能只看其形式上是否具有经营资格，而要从其行为判断是否实质上以经营者的身份实施了经营行为。

当然，对自然人作为经营者的身份认定，除具备营利性特征外，还应当明显具有营业性特征，即自然人从事经营活动并以其为经常性职业，在一定时间内有计划地、反复地、连续地、大量地从事经营性活动，[2]如自然人以微信朋友圈、群聊方式推销商品，若其满足营利性和营业性的要件特征，则应当认定其为经营者；相反，若其仅是偶发性将物品进行无差价转让，则不具备经营者的特征。上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终4636号民事判决中，即以许某在二手交易平台的出售行为超过一般用户转让、处置闲置物品的合理范围，将其认定为经营者。

二、消费者与生活消费的法律认定

与经营者一样，关于消费者的范畴亦存在争议，主要表现为单位能否成为消费者的主体？部分观点认为消费者应该包含自然人、法人和其他组织，只要单位的行为符合《消费者权益保护法》保护的法益，就应当属于该法保护的范畴，江西、湖北、重庆、深圳等地关于消费者权益保护的法规或实施条例中，将消费者的范畴认定为组织和个人。不过，最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判实务问答》观点与此相反，其认为“就生活消费而言，单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务，即不能从事某种生活消费…单位可以作为商品的买受人、服务合同的订立者，但不能作为最终的消费者…这些组织、单位拥有的消费行为，总要以实物或服务的形式，有偿或无偿地转归个人消费，承受消费权益的主体仍然是个人……《消费者权益保护法》的目的是保护现代消费社会中的弱者，平衡交易双方当事人的利益，因此，有必要对作为消费者的个人进行特别保护，但没有必要对单位进行特别保护。另外，将单位的概念排除于消费者之外，在法律上并不存在障碍。如果单位与经营者之间出现了纠纷，双方均可以通过合同主张权利，并受《民法典》的调整。”[3]

《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”该规定确定了以是否“为生活消费需要”来判断是不是消费者。一般认为，凡是与生产者或经营者进行交易，从他们手中购买商品，除本身也是经营者外，应视为生活消费，即任何人只要其购买商品和接受服务的目的只是用于个人或家庭的生活需要，不是为了将商品或者服务从事交易活动进而营利，就不应当否认其为“生活需要”的消费者，其购买行为即应当受消法的保护。[4]从法律规定来看，生活消费的客体包括商品或者服务，主要内容包括生存型消费，如吃饭穿衣；也包括发展型消费，如个人培训、医疗美容；还包括精神或者休闲消费，如旅游、娱乐等。

法律法规中并未对“为生活消费需要”作出具体的范围、形式等判定标准，司法实践中，司法机关普遍通过购买者购买商品的数量、频率、用途和目的等方面的客观行为，并结合日常经验法则综合判断购买者的主观消费动机，最终认定该购买行为是否属于生活消费。一旦购买者被查证在一定期间内大量、多次、连续购买商品，甚至已在法院提起过同类型惩罚性赔偿诉讼，若购买者无法对该客观行为作出合理的解释，则司法机关必然会认定购买者的客观行为已经明显超出了合理消费的需求，与普通消费者的消费习惯、目的明显不符，其主观方面具有明显的谋取利益倾向，构成变相经营，不属于生活消费的范畴。此外，有的司法机关还会从购买者购买商品的类别、性质和属性方面来认定其是否属于生活消费，如常州市中级人民法院（2017）苏04民终3400号民事判决认为，岳某意欲购买的商品为字画、玉石工艺品甚至于古董，属于较为特殊的收藏品买卖，具有专业性、高风险性、探索性等特征，与通常意义上所理解的为生活消费的商品买卖有所区别。

生活消费不会再创造新的经济价值，这是生活消费的本质特征。根据举证规则，若经营者不能举证证明购买者为购买而营利，则司法机关应当认定购买者属于生活消费。不过，当前职业打假现象在消费领域日益突出，为了防范职业投诉人、职业举报人、职业索偿人恶意利用惩罚性赔偿规则牟利，司法机关对“为生活消费需要”的认定持比较审慎态度。

三、欺诈行为的构成要件与欺诈故意的认定

经营者存在欺诈行为是适用《消费者权益保护法》第五十五条第一款三倍赔偿规则的前提和基础，其立法目的在于通过设定严格的赔偿责任，平衡经营者、服务提供者与消费者之间的实力强弱对比和信息不对称，震慑企图侵犯消费者知情权和自主选择权的不法经营者。《消费者权益保护法》中的欺诈与民法学上的欺诈是否完全等同，在学界和司法界认识存在争议，但目前普遍观点认为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二十一条关于欺诈的规定可以适用于作为私法领域特别法的《消费者权益保护法》。

所谓欺诈，是指故意使相对方陷于错误认识而作出不真实意思表示之行为。认定欺诈是否成立，应以行为人有无欺诈故意及行为，相对方是否作出不真实意思表示，该意思表示是否与欺诈行为有因果关系为基础要件。结合《解释》第二十一条的规定，欺诈行为应当具备以下四个构成要件：1.欺诈人有欺诈的故意；2.欺诈人实施了欺诈的行为；3.被欺诈人因欺诈行为而陷入错误认识；4.被欺诈人因为错误认识而作出意思表示，即欺诈行为和意思表示之间具有因果关系。[5]笔者认为，之所以没有将欺诈行为给消费者造成了损害结果作为前述构成要件，是因为三倍赔偿的标准本身是按照商品或者服务的价款计算，惩罚性赔偿重点关注的并不是受害人的权益，而是更加注重对不法行为的严惩，如果确实造成消费者死亡或者残疾，则直接适用《消费者权益保护法》第五十五条第二款规定的惩罚性赔偿。

消费者应当应按照民事诉讼的证据规则，举证证明经营者在出售商品或提供服务时存在欺诈行为。欺诈的主观故意是心理状态，通常难以直接对此进行证明，在具体认定时，司法机关应当着重审查经营者在交易时是否尽到注意义务、是否明知商品可能存在瑕疵而放任，综合经营者的客观行为予以认定，如按照一般消费者的观念，经营者隐瞒商品的质量、性能、用途、价格等信息已足以影响其对商品整体的购买决策时，则可以推断经营者存在故意欺诈。对经营者欺诈的具体表现形式，可以参照国家市场监督管理总局实施的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条规定的系列情形予以判断。同时，司法机关还应注意经营者一般过错行为与欺诈故意的区别，结合经营者的过错程度、消费者认知能力和一般消费观点等因素，查明消费者是否确实因经营者的欺诈行为陷入错误认识并作出意思表示。

四、三倍赔偿规则与其他民事法律的关系

如前所述，三倍赔偿的数额是以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用三倍确定，如在交易中产生的运费等货款增加的部分则不在赔偿范围内。现实交易中，经营者为促销活动搭送赠品的现象较为常见，根据《零售商促销行为管理办法》第十二条的规定，赠品等促销商品应符合产品质量和服务水平，若奖品、赠品出现质量问题，消费者亦有权按奖品、赠品价值的三倍向经营者主张赔偿。

三倍赔偿作为惩罚性赔偿制度，实质是在承担补偿性损害赔偿责任填补受害人遭受的全部实际损害之外，根据法律明文规定，另行主张的损害赔偿责任。当事人可能基于侵权和合同两种不同的法律关系起诉主张权利。现行法律中，《民法典》第一千二百零七条、《消费者权益保护法》第五十五条和《食品安全法》第一百四十八条都对惩罚性赔偿有相应规定，在法律适用方面，《消费者权益保护法》和《食品安全法》作为特别法，当符合规定时，优先按特别法的规定来确定惩罚性赔偿数额，当不符合特别法时，适用《民法典》第一千二百零七条规定，由司法机关对惩罚性赔偿数额予以自由裁量。

在该类纠纷案件中，除了请求三倍赔偿外，通常还有退货、退款等诉讼请求。关于退货、退款的法律依据，有观点认为该请求权基础系根据《民法典》第一百四十八条规定因欺诈产生的合同撤销权从而产生的缔约过失责任，也有人认为是根据《民法典》第五百八十二条规定因合同法关系产生的瑕疵担保责任。

基于瑕疵责任和缔约过失责任在构成要件上的不同，当事人的证明责任、举证要点存在差异，消费者有权选择其认为更易举证完成的请求权基础及其对应的责任形式。实践中，司法机关在审理案件时，应当就案件的法律性质和法律关系、合同的效力、相互返还财产的法律责任基础、侵权与合同以及惩罚性赔偿责任的竞合等问题向当事人进行释明，对于退货、退款等涉及合同关系的裁判，应在裁判文书中适用《民法典》的相关规定。

注释

[1]徐孟洲、叶珊，经营者论：基于经济法规范与原理的分析，载《现代法学》2007年第5期。

[2]崔丽丽、陈春盈，《电子商务法》实施后对个人微商的影响，载《农村经济与科技》2020年第31期。

[3]侯军、郑慧媛、夏海曼，消费者保护视域下的惩罚性赔偿司法适用研究，载《法律适用》2018年第6期。

[4]最高人民法院民事审判第一庭，《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年7月第一版。

[5]苏号朋，《民法总论》，法律出版社2006年版。