一、问题的提出

建筑领域层层转包、违法分包、挂靠等乱象丛生，引发了工人欠薪、工伤（工亡）维权难等社会问题。为了保护工人的合法权益，2005年5月25日原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（简称“《通知》”），其中第四条规定了由违法发包的建筑施工、矿山企业等用人单位对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。

但在司法实践中，各地区劳动人事争议仲裁委员会、人民法院对承担用工主体责任是否等同于成立事实劳动关系，裁判观点不一。本文将以此为切入点，针对建筑领域的劳动关系认定问题进行分析，并提出实务建议。

二、建筑领域劳动关系认定的裁判观点

建筑领域的劳动关系认定往往涉及多方用工主体，通常表现为下图关系链条：

由上图可以看出，除了实际施工人外，其他主体均为具备用工主体资格的用人单位，为统一本文论述，以下将实际施工人前一手转包、违法分包、挂靠的具备用工主体资格的用人单位统称为“建筑施工企业”，而“实际施工人”即通常所说的包工头、班组等不具备用工主体资格的组织或个人。

为明确建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间的劳动关系认定问题，最高人民法院曾在2011年出台指导性文件即《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），其中第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”并在之后就该规定作出进一步释明的答复。2012年7月23日，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员在召开的“关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会”上，表明建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系[1]。此后，深圳市中级人民法院也发布相应裁判指引[2]。笔者通过威科先行以“确认劳动关系纠纷”为案由，增加关键字“建筑、用工主体责任”检索近五年的案例，发现近几年的判例也大多倾向于认为承担用工主体责任并不等同于建立劳动关系，其中广东省内42个相关案例中不确认劳动关系的案例数量有29个，占据总量的69.05%，但实务中不同地区的劳动人事争议仲裁委员会、人民法院仍对此持有不同观点。从整体来看，裁判观点主要分为以下两大类：

观点一：认定建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系。

该观点主要依据前述《通知》第四条的规定，认为实际施工人不具备用人单位资格，建筑施工企业对违法发包存在过错，未尽到相应注意义务，且劳动者为实际施工人提供劳动的同时也系为建筑施工企业提供劳动，进而认定建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间存在事实劳动关系，并由建筑施工企业承担清偿欠付工资、工伤保险、未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿等用人单位责任[3]。

观点二：认定建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系。

该观点主要依据前述《通知》第一条及第二条[4]规定，从劳动关系的从属性出发，认为劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务。劳动者由实际施工人雇佣，工资由实际施工人负责发放，双方之间为雇佣关系，劳动者不受建筑施工企业的管理，也未适用建筑施工企业的各项规章制度，故建筑施工企业与劳动者之间并未形成法律意义上的劳动关系。该《通知》第四条规定的用工主体责任并不等同双方之间建立劳动关系[5]。

三、笔者观点

笔者更倾向于第二种观点，理由如下：

对于第一种观点，笔者认为，虽然该处理结果在一定程度上极大维护工人群体的利益，但欠缺对事实劳动关系认定的细致剖析，忽略双方是否有建立劳动关系合意的基础审查，更多是出于对弱势群体的倾向性保护，而随意突破合同相对性，因此裁决、判决结果往往缺乏理论依据，无法令人信服。而且如果就此直接认定劳动者与建筑施工企业存在事实劳动关系，则建筑施工企业承担的用人单位责任即为其法定义务，致使建筑施工企业无法在承担责任后对实际施工人进行追偿，让真正雇佣和管理劳动者、拖欠劳动者工资的实际施工人更容易逃避法律责任，不符合公平原则。

因此，对劳动关系的认定仍然要回归到劳动关系的构成要件上，并根据案件的具体情况确定。劳动关系成立与否，在于用人单位与劳动者有无建立劳动关系的合意。该合意主要表现为三种形式：一是书面形式，即双方签订书面劳动合同；二是口头形式，即双方订立口头劳动合同；三是通过实际用工行为建立事实劳动关系。在双方产生争议，又没有书面劳动合同等能够直接反映双方合意的证据时，应结合前述《通知》第一条和第二条的规定，从以下几个方面判定建筑施工企业、实际施工人、劳动者之间是否存在事实劳动关系：

（一）主体合法性

前述《通知》第四条规定的“用工主体资格”是指使用劳动力必需具备的法定资格，包括用人权利能力和用人行为能力两方面内容。前者主要看是否依法成立并有效存续，经过国家行政机关的登记、注册，有明确的身份代码信息；后者主要看能否独立支付工资、为劳动者缴纳社会保险费、提供劳动条件，并承担民事责任等[6]。简而言之，“用工主体资格”是为了保障单位履约能力、增强监管力度而设立的门槛。因实际施工人往往不具备用工主体资格，实际施工人与劳动者之间不可能建立劳动关系，如实际施工人以自己名义招用劳动者，双方之间只能成立雇佣关系或者劳务关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，劳动者在付出劳动后有权向不具备合法经营资格[7]的实际施工人或者其出资人要求支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金等。

我国法律规定，劳动者是指已达到法定从业年龄（即年满十六周岁），未达到法定退休年龄[8]或未享受退休养老待遇，具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。目前我国各地区对于超过退休年龄的务工人员能否与用人单位建立劳动关系的规定并不一致，如在江苏地区，江苏省劳动人事争议仲裁委员会印发的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委〔2017〕1号）第二条规定：“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。”而在广州、深圳地区，劳动者超过法定退休年龄的，与用人单位发生用工争议的，按照劳务关系处理[9]。

（二）从属性

从属性是劳动关系的本质属性，包括人格从属性、经济从属性和组织从属性，具体可表现为劳动者适用用人单位的规章制度，接受用人单位的管理、监督、指令、惩戒，劳动者的工资由用人单位核算发放，社保由用人单位代扣代缴，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等，上述要素缺一不可。从形式上看，书面劳动合同、工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、工作证件、服务证、招聘登记表、考勤记录、签到表、其他工作人员的证人证言等均可以作为双方具有建立劳动关系合意的重要佐证。[10]

在违法发包情形下，劳动者一般由实际施工人直接招用、安排和管理，工资也由实际施工人负责发放，与建筑施工企业较少接触，建筑施工企业一般只负责整体工程项目的统筹和协调，往往不清楚劳动者是谁，故在司法审查上，建筑施工企业与劳动者双方之间缺乏建立劳动关系甚至建立雇佣关系的合意，不符合劳动关系的从属性要求。当然，也有一部分原因是劳动者举证问题。在建筑领域，因工人受教育程度普遍较低，找工作时也只关心劳动报酬，对签订书面劳动合同没有意识或不够重视，经常在劳动关系认定问题上囿于举证困难而处于不利地位。

（三）建筑领域劳动关系认定的特殊情形

根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条及七十二条规定[11]，为维护善意相对人利益之目的，合同的相对性在符合法定条件下可以被突破。劳动关系实质为合同关系的一种，在日常工作中，用人单位对劳动者的管理指令均通过人去实施，故实际施工人作为劳动者与建筑施工企业的连接点，其与建筑施工企业之间关系密切程度以及是否以建筑施工企业的名义对接劳动者，势必都会影响劳动者与建筑施工企业之间关系的认定，如果实际施工人为建筑施工企业的内部职工，或者两者是内部承包关系，实际施工人以建筑施工企业或者项目部的名义对外招用劳动者，劳动者有善意理由认为实际施工人是建筑施工企业的员工或能够代表建筑施工企业进行授权，如实际施工人持有建筑施工企业的印章、任命书，实际施工人曾代表建筑施工企业以项目负责人、项目经理、工地代表等身份对外签订合同，或者实际施工人为工地公告牌上公示的人员，建筑施工企业为实际施工人代缴社保[12]等，足以使劳动者相信自己系被建筑施工企业所聘用的，则应当认定实际施工人的招用行为构成职务行为或表见代理的权利外观，该招用行为应对建筑施工企业发生效力，即建筑施工企业自用工之日起与劳动者建立事实劳动关系。

四、律师建议

（一）对劳动者的建议

1.增强自我保护意识，积极参与普法活动，了解与自身权益密切相关的法律常识；

2.尽量选择具备用工资质的建筑施工企业或者劳务分包单位务工，切勿轻信包工头、班组的单方承诺、介绍；如选择包工头、班组务工，则要了解、关注包工头、班组的资信、经济状况，了解其与建筑施工企业的关系并固定相关证据，如微信聊天记录、授权委托书、社保缴费记录、工地公告牌等；

3.进场务工前要签订书面劳动合同或者其他书面文件，并要求代为缴纳建筑项目工伤保险，如用人单位或者其他人员不愿意配合，则可向当地劳动监察部门或其他行政机关投诉；

4.在参与项目施工过程中，注意保存好反映建立劳动关系合意的相关证据，如书面劳动合同、工作服、工作证、工牌、考勤记录、工资表、工资支付凭证、社保缴纳记录等；

5.当出现拖欠工资或者人身伤亡等情况时，劳动者本人或者近亲属要及时尽早向有关政府主管部门反映情况、寻求帮助；遇到复杂难懂的法律问题时，可以到当地工会、法律援助中心、律师事务所咨询；也可以到劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁申请或到人民法院提起诉讼，并将建筑施工企业与实际施工人列为共同被申请人，要求承担连带责任。

（二）对建筑施工企业的建议

1.尽量避免违法分包、转包、挂靠等行为，选择与具有相应合法资质的专业分包单位或劳务分包单位（下称“分包单位”）合作，以解决建筑行业工人的灵活用工问题；

2.及时更新工人名单，保留分包单位制作的载明工人姓名、年龄等信息的工人花名册、签到表、工资表等，以避免非项目用工的其他人员混入其中谋取不法利益；

3.对外代分包单位向工人支付工资或者其他款项时，注明代付款，并要求分包单位提供相应付款委托书；

4.加强印章及授权审批管理，避免将空白授权书、项目章、合同专用章、公章等落入他人手上，从而形成不利于建筑施工企业的权利外观，在印章表面加刻权利限制标记；对外出具书面授权委托书时，要明确授权范围及授权期限。

注释：

1.《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）（现已失效，供参考）第十三条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”

2.《深圳市中级人民法院 关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十八条规定：“个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。”

3.参见贵州明辉达机械设备有限公司与敖杰确认劳动争议纠纷案件（2017）黔0525民初2796号、何修才与四川省秭源建设工程有限公司确认劳动关系纠纷（2018）川1323民初912号。

4.《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

5.参见广州合成信息科技有限公司、朱龙祥确认劳动争议纠纷案件（2018）粤01民终1576号、郭建军、成都建联筑劳务服务有限公司确认劳动关系纠纷（2021）川14民终1648号。

6.《北京市劳动合同规定》第九条规定：“用人单位应当依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任。劳动者应当达到法定就业年龄，具有与履行劳动合同义务相适应的能力。”

7.不具备合法经营资格的单位，可参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”

8.《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“男工人的法定退休年龄为六十周岁，女工人的法定退休年龄为五十周岁。”

9.参见广州番禺昌华制衣有限公司、闵西瑶确认劳动关系纠纷案件（2020）粤01民终15245、杨石林、深圳星玉城市管理集团有限公司确认劳动关系纠纷案件（2021）粤03民终21485号。

10.参见新兴县地方公路管理站、邓荣光确认劳动关系纠纷案件（2018）粤53民终944号。

11.《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

12.广州明扬建筑劳务有限公司、覃先林确认劳动关系纠纷案件（2017）粤01民终23903号、喻兴跃与林州市凯达建筑劳务有限公司、中铁四局集团第五工程有限公司、毛克雄、于振华确认劳动关系纠纷（2020）粤09民终443号。

团队简介

广信君达朱滔律师团队，由具有长期从事审判、仲裁实务工作经验的律师组成，该团队始终专注于劳动人事、建设工程、民商事争议解决、常年法律顾问等领域，具有良好的法学理论素养和从业经验，紧跟市场发展趋势、熟谙专业法律知识，致力于为客户提供专业的法律服务。

*声明：本站对所有原创、转载、分享的内容、陈述、观点判断均保持中立，推送文章仅供读者参考。本站发布的文章、图片等版权归作者享有，如需转载原创文章，或因部分转载作品、图片的作者来源标记有误或涉及侵权，请通过留言方式联系本站运营者。谢谢！