目 录

一、关于预约合同的法律规定

二、预约合同的违约责任

三、律师建议

《民法典》第四百九十五条关于预约合同的规定，是在对《买卖合同司法解释》第二条吸收改造基础上形成的，但对于违反预约合同的责任承担形式仍缺少具体规则。在司法实务中，由于缺少制度供给，导致法院在预约合同有关案件中裁判观点并不统一，甚至在最高院刊发的公报案例中存在相反的裁判观点。[1]本文通过对既往有关预约合同案例进行分析研究，对各种裁判观点进行归纳、总结，提出在《民法典》现有制度下预约合同条款设置和争议处理的应对建议。

一、关于预约合同的法律规定

《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”如上文所述，《民法典》基本上延续了《买卖合同司法解释》中的表述方式，规定了预约合同为当事人之间关于在未来订立合同的协议。对于违反预约的法律后果，原本《买卖合同司法解释》设置了两条救济路径：一为请求违约方承担合同违约责任，二为解除预约合同并主张损害赔偿。《民法典》虽未明确可以解除预约合同并赔偿损失，但解除合同并主张损害赔偿应默示包含在违约方的违约责任当中，所以可以说《民法典》关于预约合同违约责任的规定延续了《买卖合同司法解释》的路径。

但是无论《民法典》还是《买卖合同司法解释》，都没有对司法实务中存在问题予以回应——违约责任的承担方式是损害赔偿还是强制缔约？赔偿范围仅是为预约合同支付的磋商成本还是包括了信赖利益？下文通过实证研究，对司法实务中预约合同违约责任形式及存在的问题予以梳理。

二、预约合同的违约责任

根据《民法典》和《买卖合同司法解释》的规定，当事人违反预约合同的，应承担相应违约责任，但如何承担违约责任是必须面对的实际问题。尤其是守约方是否有权要求法院判令继续履行？若预约合同解除的，守约方是否有权要求违约方赔偿本约履行利益等，在司法实践中存在较大争议。经梳理，既往案例中确定的违约责任承担方式可以大致分为：强制缔约、强制履行、赔偿本约履行利益、赔偿信赖利益四类。

1.强制缔约

当事人双方签订预约合同之目的，是为了签订本约合同。因此，一方当事人违约时，较多守约方希望法院判令强制缔约，其实质为要求违约方继续履行预约合同，直至签订本约合同。

可以说，是否支持强制缔约，是预约合同违约责任最大分歧所在。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的相关规定，债务的标的不适于强制履行，属于守约方可以要求继续履行的例外情形。缔结合同并非一般金钱债务，对当事人双方配合程度要求较高，若判令强制缔约，执行难度较大，且预约合同中很可能不具备本约合同中的全部条款，大部分条款仍需要当事人双方的进一步协商，判决继续履行可能缺乏法律及事实基础。因此部分从业人士并不赞成判决继续履行。[2]

不支持继续履行的观点也得到了一些地方性法律的支持，如《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》明确规定，守约方请求法院判令强制签订房屋买卖合同的，不予支持。[3]

但司法实践中也存在判令继续履行的案例，如在（2011）思民初字第11825号郭志坚诉厦门福达地产投资有限公司买卖合同纠纷一案中，法院判令被告按照预约合同的约定，与原告签订本约合同。

“被告厦门福达地产投资有限公司于本判决生效之日起十日按《意向书》之约定，确定‘福达里’安置房的一个车位，与原告郭志坚签订关于‘福达里’安置车位的《买卖合同》，按15万元的价格将‘福达里’安置房的一个车位销售给原告。”[4]

2.强制履行

判令违约方强制履行，应属于预约合同违约责任中的例外情形。构成该情况的前提为，虽当事人双方签订的文件名为预约合同或者具备部分预约合同的外观要件，但实质上其已经具备了本约合同的主要内容，而应被认定为本约合同。在本约合同已经缔结的情况下，守约方有权要求违约方继续履行本约合同。

相关法律依据如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的相关规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

相关案例如在（2014）民二终字第25号辽宁方圆国家标准样品油有限公司、乌鲁木齐石油化工总厂西峰工贸总公司买卖合同纠纷二审一案中，最高院认为当事人双方签订的合同包括了生效条件、权利义务、产品价格等正式内容，应被认定为正式合同。

“关于协议书性质的问题。本院认为，2003年9月19日的协议书有具体的标的物、合同生效条件、权利义务、产品价格、发货手续、计量方法、结算方式、质量要求、免责条款等，且福利公司与方圆公司签订的供货合同中明确约定了该协议书是供货合同的补充。因此，该协议书为双方签署的正式合同，原审认定为‘框架协议’，并无不当。”[5]

3.赔偿本约履行利益

本约履行利益是否可以支持，也是预约合同违约责任中较大的分歧所在，在司法裁判中，甚至存在截然相反的观点。

根据上文提及的《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第五条的相关规定，赔偿范围似乎仅包括信赖利益损失，而不包括本约履行利益。

广州市中院在(2019)粤01民终14550号吕青、广东合汇集团有限公司商品房预约合同纠纷二审一案中明确表示，房价上涨损失属于签订正式合同后可得利益，在未签订正式合同的情况下，不应得到支持。

“因双方未签订正式商品房买卖合同，吕青也未支付房款，故吕青要求赔偿房屋价格上涨的差价损失，相当于要求获得签订正式商品房买卖合同后实际获得房屋的可得利益，其该请求没有法律依据，应不予支持。”[6]

王利明教授亦明确提出，因预约合同与本约合同存在明显的性质不同，违反预约合同的损害赔偿范围不能完全等同于违反本约合同的赔偿。由于本约合同还没有成立，未产生可得利益，所以违反预约合同不应当赔偿可得利益的损失，否则是对违反预约合同和违反本约合同的责任的混淆。[7]

但无锡市中院在(2012)锡民终字第0024号陈荣根诉江阴兰星公司、钱树忠买卖合同纠纷二审一案中持有完全相反的观点，其认为作为预约合同义务人的开发商如违反预约合同，其所应负的责任在性质上属违约责任。要合理维护守约方的权益，须使其利益状态达到签订预约合同所约定的本约签订时的状态。[8]

4.赔偿信赖利益

信赖利益赔偿是使守约方之处境回到合同（未信赖允诺）前，即赔偿所谓的消息损失（成本费用支出等）。[9]赔偿信赖利益应是预约合同违约责任的底线，但信赖利益如何计算存在一定不确定性。

如在上述(2019)粤01民终14550号吕青、广东合汇集团有限公司商品房预约合同纠纷二审一案中，广州市中院自由裁量认定违约方按照守约方已支付房款的一倍（3万元）赔偿守约方的损失。

“因吕青起诉赔偿未提及订约费用等信赖利益损失，一审法院判令合汇公司在返还定金之外向吕青赔偿房屋差价损失15万元，依据不足。合汇公司上诉要求对此予以改判，本院予以采纳。虽然吕青在本案未请求双倍返还定金，但其要求合汇公司在返还定金之外赔偿损失，则合汇公司应当返还定金并支付相当于一倍定金的赔偿金额，并自约定签约期届满之日即2016年10月5日起计付利息。”[10]

在(2016)粤06民终3165号叶绍明与佛山市南海东屋置业开发有限公司商品房预约合同纠纷二审一案中，佛山市中院观点可以总结为，违约方以收取的款项为基数，按照同期贷款利率向守约方支付利息，以作为信赖利益损失。

“对叶绍明请求东屋公司以238412元为本金自1999年11月11日（叶绍明支付最后一笔购房款的时间）起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予以支持。”[11]

三、律师建议

在《民法典》现有规则下，预约合同违约责任承担方式的法律规定对司法实践支撑不足，未来该类型案件的裁判结果仍会存在一定的争议与不确定性。为了应对该情况，笔者从法律从业者的角度，提出如下建议：

1.妥善起草预约合同

如上文所述，即使文件名为预约合同，但其实质内容为本约合同的，仍会被认定成本约合同，若存在违约行为时，违约方可能需要按照违反本约合同来承担违约责任。因此，建议在起草预约合同时，明确其合同性质，明确在未来某一时间点方才签订本约合同，避免出现可能被认定为本约合同的模糊表述或歧义条款。

2.在预约合同中明确约定违约责任

根据《民法典》第四百九十五条第二款的相关精神，预约合同中约定了违约责任的，守约方可以要求违约方按照预约合同约定承担违约责任。

违约责任的约定应该合理、具体。如违约金数额不宜过高、不宜约定守约方有权强制违约方订立正式合同等。但是，对于当事人为了磋商、订立预约合同以及准备订立本约合同所支付的成本，以及因违反预约合同造成的损失范围，则可以尽量约定清晰。

3.谨慎确定诉讼请求

预约合同的违约责任在司法实践中存在一定争议，但较多从业人士认为守约方无权要求强制缔约。若以强制缔约作为诉讼请求，并且在法官释明的情况下仍不变更的，存在诉讼请求被驳回的风险。同时，实践中，法院对预期利益损失持谨慎态度，主张本约履行利益损失，尤其是过高的本约履行利益损失，也存在不被法院支持的风险。

4.正确看待意向书、备忘录的性质

协议的性质属于预约还是本约，还是当事人订约前的磋商记录，实践中，法院往往用“形式+实质”的判断标准进行审查。《民法典》用“认购书、订购书、预定书等”的表述，意味着预约合同通常表现为但不局限于这几种形式。即便如此，也仍要审慎对待意向书、备忘录，这类文书记载内容通常为当事人合作意向或者磋商记录，其可能成为日后订约的纲领性文件，但却不具备锁定未来必然订约的作用。如果当事人的目标是锁定未来订约，则建议避免使用意向书、备忘录类文件。

注释

[1]参见《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，耿利航，载《法学研究》，2016年第5期。

[2]参见《新能源项目中预约合同与本约合同的区分及相关责任辨析》，程世刚等，载金杜研究院公众号。

[3]《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第五条规定，“当事人一方无正当理由不履行预约合同约定的签约义务，守约方请求人民法院判决强制签订房屋买卖合同的，不予支持。预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失，守约方请求增加赔偿的，可予支持。”

[4] 参见（2012）厦民终字第1277号郭志坚诉厦门福达地产投资有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书，载《人民法院案例选》2013年第1辑（总第83辑）

[5] 参见（2014）民二终字第25号辽宁方圆国家标准样品油有限公司、乌鲁木齐石油化工总厂西峰工贸总公司买卖合同纠纷二审民事判决书。

[6]参见(2019)粤01民终14550号吕青、广东合汇集团有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书。

[7]参见《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，王利明，载《法商研究》，2014年第1期。

[8]参见(2012)锡民终字第0024号陈荣根诉江阴兰星公司、钱树忠买卖合同纠纷二审民事判决书，载《人民法院案例选》2013年第2辑（总第84辑）。

[9] 参见《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，耿利航，载《法学研究》，2016年第5期。

[10] 参见(2019)粤01民终14550号吕青、广东合汇集团有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书。

[11]参见(2016)粤06民终3165号叶绍明与佛山市南海东屋置业开发有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书。