引 言

很多大型诉讼执行纠纷错综复杂，经常出现案中案、连环案，互为因果，互为前提。应对该类大型诉讼执行案件，从代理律师层面，需要实施统筹安排，诉讼策略应当通盘考虑。但很多委托人在选择律师时，缺乏统筹，在大型纠纷中不同案件委托不同的律师事务所，或某案件原委托律师代理不理想就更换律师事务所的情况。这导致同一纠纷同时或先后发生的案件中代理思路不一致，或者造成代理律师代理存在短期行为，不能坚持不懈地寻找对方的薄弱环节进行反击。本文就分享一件笔者团队近期完成的成功案例，以此与律师同仁共同思考并有所裨益。

某执行案件中，笔者团队的当事人被申请执行人申请追加为被执行人，该执行案件的异议阶段和复议阶段均委托笔者团队，但均败诉。委托人并未丧失对笔者团队的信任，继续委托笔者团队代理实施执行监督。最终笔者团队通过研究前两阶段代理过程中所有事实和适用法律的细节，终于从败诉的执行裁定中发现了胜机。在执行监督阶段，在事实证据的采集和法律适用上另辟蹊径，充分利用败诉的执行裁定中已经查明原对我方不利的事实，选择新的法律适用突破口，变不利为有利，绝处逢生，最终广东省高级法院作出执行裁定支持了笔者团队的申诉申请，裁定不追加我方当事人为被执行人，案件取得全胜。

一败再败

一、1994年12月10日，广州市某商业局（以下简称“某商业局”）与某置业公司签订《合作协议》，约定双方合作共建广州市某路131-137号“购物中心”。商住楼建好后，其中某商业局分得12767.556平方米（131-133号1D、131号2C、3A、4A）及3486.758平方米的商场部分面积（131号五、六层）（以下简称“涉案房产”）。

二、1996年7月25日，广州市某区机构编制委员会作出《关于明确区商业局有关机构问题的批复》，撤销某商业局的编制，保留广州市某区某总公司（以下简称“某总公司”）为企业单位。1996年8月16日，某区机构编制委员会出具《关于区某总公司有关问题的批复》，明确某商业局由行政单位成建制转为企业单位从1996年9月1日起执行。

三、1999年11月19日，广州市国土局房地产管理局出具《关于建设用地批文延期及建设用地使用问题的复函》，同意将核准给某商业局、某置业公司使用的位于广州市某路、项目为商业购物中心综合楼的建设用地的使用单位改为某置业公司、某总公司。

四、某商业局、广州市某区公有资产管理委员会和广州市某区国有资产经营有限公司2001年签订《某区直党政机关、事业单位首批物业移交协议》，内容为将广州市某路131号某商业中心1-4层，面积12766平方米由区公有资产管理委员会办公室接收，并授权给该公司经营管理，但是协议中签订时间空格处没有填写任何时间。2005年2月28日，该公司与广州某置业有限公司签订《租赁合同》，约定某国资公司某路131号某商业中心1-4层的物业租赁给广州某置业有限公司。其后该公司又在区政府的安排下将该涉案物业移交给某区全资国有公司—某区城市建设投资有限公司继续管理、出租收取租金至今。某区城市建设投资有限公司即为笔者团队的委托人（下称某国资公司）。

五、2005年3月30日，广州市天河区法院对中国某银行广州市天河支行申请执行某总公司等公司借款合同系列案作出（2005）天法民二初字第44-51号民事判决，已发生法律效力并进入执行程序，执行程序中中国某银行广州市天河支行将债权转让给广州某投资咨询有限公司（以下简称“某投资公司”），2017年8月30日，天河法院作出（2017）粤0106执异205-212号执行裁定书，裁定变更某投资公司为（2005）天法执字2533-2540号案申请执行人。

六、申请执行人某投资公司依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“《追加规定》”）第二十五条规定向天河法院申请追加某国资公司、某国有资产监督管理局为被执行人。其理由是某商业局已经以改制方式变更为某总公司，因此商业局的涉案房产应当归属某总公司所有，该房产被某区政府通过行政行为先后授权给广州市某区国有资产经营有限公司以及某国资公司管理出租并收取租金，因此某国资公司收取的租金属于被执行人某公司的财产，某国资公司基于政府行为无偿取得被执行人财产，应在收取租金范围内追加其为被执行人承担责任。

七、笔者团队接受某国资公司的委托，作为上述执行追加案件的代理人。在执行追加案件异议阶段，笔者团队主张某总公司是新设的企业，与某商业局是相互独立的机构，没有法律上的主体承继关系，故商业局的涉案房产在商业局被政府撤销后应归属于商业局的上级政府即某区政府，不属于某总公司，因此追加的法定条件不具备。由于产权归属是执行追加的前提条件，而本案在该阶段，笔者团队便以此为代理主要突破方向。但是天河法院认为依据省高级法院另一案件生效裁判文书中关于改制事实的事实查明，认定某总公司是由某商业局改制而来，商业局的涉案财产属于某总公司所有，2001年11月9日起涉案房产被政府先后授权给广州市某区国有资产经营有限公司以及某国资公司管理出租并收取租金。由此可见，某总公司的涉案房产被无偿调拨、划转给某国资公司管理出租收益，现被执行人某总公司的财产不足以清偿生效文书确定的义务，某投资公司申请某国资公司为被执行人，在其接受的财产范围承担责任，应予支持。本案执行追加异议的代理以败诉告终。

八、执行异议裁定送达后，某国资公司继续委托笔者团队向广州中级法院申请复议。在复议阶段，笔者团队除坚持涉案财产属于某区政府外，还认为本案债权形成于2002年到2003年，进入强制执行的时间点是2005年，但申请执行人主张商业局改制成某总公司的时间是1994年到1996年，而其主张以行政命令无偿接受财产的时间是2001年，也就是申请执行人主张的债权形成和进入强制执行的时间均在无偿接受财产的时间之后，笔者团队认为从逻辑上分析执行债权形成于无偿接受财产之后，涉案财产即使在无偿接受时归属于某总公司，但不属于被执行人偿还该笔执行债务的责任财产。广东省高院（2018）粤执复265号执行裁定书驳回了某申请执行人的追加申请就阐述了该裁判规则。因此笔者团队认为在复议中类案广东省高院（2018）粤执复265号执行裁定书确定的裁判规则可以成为本案复议的突破口。

九、广州中院经听证审查后认为某区政府的职能部门依据区政府行政命令无偿调拨实际权属人为某总公司的涉案房产，并交由某国资公司管控经营并收益，导致被执行人某总公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，某投资公司申请追加某国资公司在其接受财产的范围内承担责任，并无不当。另外，某商业局、广州市某区公有资产管理委员会和广州市某区国有资产经营有限公司签订的《区直党政机关、事业单位首批物业移交协议》表明移交涉案房产的经营管理权自该协议签订之日起算，但由于该移交协议没有具体的订立时间，故认为涉案房产的移交时间为2001年11月依据不足。根据某总公司2001年-2004年与其他企业签订的租赁合同以及2005年2月28日广州市某区国有资产经营有限公司与广州某置业有限公司签订《租赁合同》，约定该公司将涉案物业租赁给广州某置业有限公司，广州中级法院认定广州市某区国有资产经营有限公司截止至2004年10月27日并未实际获得涉案房产的管控权，由此认定无偿划转涉案资产的时间与我方的主张不吻合，广州中院于2019年12月27日作出（2019）粤01执复617号执行裁定，维持了广州市天河区法院（2018）粤0106执异911号执行裁定。

综上，申请执行人某投资公司请求追加某国资公司为被执行人的请求均被天河法院和广州中院支持，此时在执行异议阶段和执行复议阶段的诉讼中都失败的情况下，笔者团队的代理工作基本失败，陷入困境。

另辟蹊径

上述情况发生后，笔者团队也与委托人作了深入交流，委托人领导对笔者团队在异议和复议阶段的工作给予认可，并要求笔者团队继续深入研究本案，如果能寻找到突破口，将继续委托笔者团队申请执行监督。有感委托人的信任，笔者团队对上述案件所有细节以及异议、复议阶段的全部过程作了详细研究和分析。经研究后笔者团队认为，如果继续就调拨涉案房产时间的问题和涉案房产的实际权属问题进行论述，各方争议非常大，在下一个执行监督阶段让法院撤销异议、复议裁定驳回申请执行人的申请难以获得支持。根据笔者团队过往办案经验，执行监督阶段必须另行选择突破口，必须对适用法律和事实证据部分有新思路和新发现。

经笔者团队对败诉执行裁定书的多次研究，笔者团队注意到依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“《追加规定》”）第二十五条“作为被执行人的法人或者其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加第三人为被执行人，在接受的财产范围内担责任的，人民法院应予支持”之规定，申请追加第三人为被执行人的前提条件之一是被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。但是由于异议复议阶段笔者团队均主张涉案财产不属于被执行人某总公司，也无证据证明某总公司有其他财产，所以笔者团队无法在异议、复议阶段主张该前提条件不存在导致追加申请不成立。但是由于复议裁定已经生效，该前提可以激活使用，如激活该前提条件，笔者团队的证据采集上必须能找到被执行人某总公司存在其他财产且其财产足够涉案债权清偿。

围绕着证明被执行人某总公司的财产是否足以清偿执行债权这一中心，笔者团队设计了以下诉讼策略：

1.笔者团队注意到，异议裁定、复议裁定中均认定了涉案房产归属于某总公司所有，但目前并未被处置变现。因此可以顺水推舟，以复议裁定作为证据证明某总公司仍然存在财产未被处置变现用于清偿本案执行债权。

2.为充分证明某总公司的财产不存在不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形，笔者团队利用被执行人破产案件查明被执行人某总公司是否存在资不抵债的情形。由于某总公司是由某区商业局设立，其也隶属于某区政府国有企业，归属区国有资产监督管理局管理，笔者团队的委托人也归属区国有资产监督管理局管理管理。因此区国有资产监督管理局策动了某总公司向广州中级法院申请启动了破产程序。由于涉案执行实施案件中执行人某总公司已经被执行实施法院查封待处置的财产有12宗物业，市场价值超过2.5亿，其中仅涉案物业就经天河法院评估为2.1亿。但是经破产申请人某总公司申报的包括涉案债权在内的全部债务也不超过2.1亿。故广州中级法院经审查后以（2020）粤01破申31号裁定书裁定某总公司不存在资不抵债的情形，驳回破产申请。由于是驳回申请，所以未产生任何诉讼成本。

3.《追加规定》第二十五条规定载明：“作为被执行人的法人或者其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加第三人为被执行人，在接受的财产范围内担责任的，人民法院应予支持。”由此可知，被执行人财产被无偿调拨、划转后剩余的部分，只有不足够清偿申请执行人的执行债权的情形下，才符合追加条件的法定条件。申请执行人某投资公司应举证证明执行实施法院已将无偿调拨、划转后剩余的财产进行处置变现，且仍然不能覆盖清偿债权，但其没有提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。而笔者团队可以依据涉案执行复议裁定以及（2020）粤01破申31号裁定书证明被执行人的现有财产能覆盖清偿债权，执行追加没有法律依据和事实依据。经笔者团队与委托人充分交流后，委托人再次委托笔者团队代理其向广东省高级人民法院申诉，提起执行监督程序。

法院裁判

广东省高级人民法院认为，本案争议焦点问题是天河法院追加某国资公司为本案被执行人是否合法有据。

一、关于申请执行人申请追加第三人为被执行人的前提条件问题

《追加规定》第二十五条规定：“作为被执行人的法人或者其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加第三人为被执行人，在接受的财产范围内担责任的，人民法院应予支持。”据此，作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，申请被执行人申请变更、追加该第三人为本案被执行人的前提条件是被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。

二、关于法院是否应支持某投资公司申请追加某国资公司为被执行人的请求

天河法院已经作出（2018）粤0106执恢19号执行裁定书，裁定拍卖被执行人某总公司所有位于广州市白云区某路四处房产，该四处房产经评估公司评估价值高达2.09亿元，可见被执行人某总公司尚有财产可供执行。对比某投资公司申请执行的标的总额，与天河法院已查封，准备拍卖的被执行人某总公司前述房产的评估价值2.09亿元，可知若前述房产可处置变现，则被执行人某总公司的财产足以清偿本案所欠某投资公司的债务。因此，天河法院对已查封、准备拍卖的被执行人某总公司的财产尚未处置完毕前，不能得出被执行人某总公司的现有财产不足以清偿本案生效法律文书所确定债务的结论。

另，广州中院（2020）粤01破申31号民事裁定书也认定现有证据不足以证明某总公司资不抵债，对某总公司自行申请破产清算的申请，裁定不予受理。在此情况下，申请执行人某投资公司向天河法院申请追加第三人某国资公司为本案执行人的条件尚未成就，对其追加第三人某国资公司为本案被执行人之申请，应予驳回。某国资公司申诉称其不应被追加为本案执行人的请求，理由成立，本院予以支持。

实务总结

本案委托人某国资公司虽然在执行追加异议阶段和执行复议阶段都被法院认定为属于《追加规定》第二十五条中应追加为被执行人的情形，陷入了被列为案件被执行人的困境，但笔者团队从上述两个阶段败诉的裁判文书当中寻找到了胜诉的转机，抓住了本案能够取胜的关键点，同时通过诉讼策略设计，利用另案被执行人破产裁定书证明被执行人某总公司的现有财产足以清偿申请执行人的执行债权。

综上，笔者团队认为律师在从事代理工作时，要有耐力，要能坚持，要有信心，要多从各种角度设定诉讼策略。本案最终反败为胜、柳暗花明、绝处逢生，就在于笔者团队作为律师的坚持和灵活的诉讼策略。