一、前言

自“三胎”政策实施以来，为了鼓励生育，国家和地方都在不断落实更多的生育支持政策，最明显的体现在假期上。在婴儿顺产的情况下，女职工可享受98天的法定产假，若是难产或生育多胞胎，产假会更长。而在广东省，除了法定产假外，女职工还享有80天的奖励产假。产假是对女职工的特别劳动保护，目的在于保护处于劳动关系中的母亲免受经济上的损害。因此，用人单位应保障女职工在生育前后能够享受充分的待遇，休足产假。但在实践中，存在女职工为了增加个人和家庭收入，或应用人单位要求，未休完产假就提前返岗的情况，但不论是劳动者还是用人单位，对于其中涉及到的一些法律问题都比较模糊。因此，本文拟从专业角度，对此类法律问题进行分析，帮助员工更好地保护自己的合法权益，也为企业规避用工风险。

二、案例分析

2018年5月17日邱某入职广州某公司，公司为其购买社会保险。2019年1月6日邱某生育一小孩，领取了生育待遇20143.36元。经认定，2019年1月3日至2019年5月10日为邱某法定产假，2019年5月11日至2019年7月30日为其80天奖励产假。实际上，自2019年3月7日起邱某恢复上班，公司按正常工作时间给邱某发放了工资。2019年11月初，双方劳动关系解除，邱某主张其在2019年3月7日至2019年7月30日期间已上班，可公司仅发放了工资，未另行支付产假及奖励产假的工资，遂提起劳动仲裁。仲裁裁决驳回邱某的该项请求，但后续一审及二审法院均支持了邱某的诉讼请求。

（一）产假未休完提前返岗，员工能否同时获得产假待遇以及劳动报酬？

正常情况下，女职工生育休产假期间，如果公司缴纳了生育保险，由生育保险基金向女职工支付生育津贴，企业不需要再支付女职工工资。可是，在当今竞争日趋激烈的职场中，许多女职工未休满产假就提前上班，这种情况下相关劳动立法对其能否同时享受生育津贴和劳动报酬没有直接规定，司法实践处理意见不一。如上述案例，劳动仲裁和一二审的判决结果截然不同，而支撑这两个截然相反的判决结果主要是以下两个观点。

1. 劳动者放弃部分产假提前上班，是对其享有的产假权利进行自由支配，不能成为其获得双重待遇的理由。

根据《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第十六条，劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息。如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资、生育津贴不可兼得，两者采取就高不就低的原则。但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的情况除外。

据此，若劳动者在产假内提前返岗，且未能举证证明是用人单位要求其在产假期间内恢复工作的，视为其自愿放弃剩余产假权利，因此不再符合享受产假待遇的条件。用人单位应根据劳动者提供的劳动支付工资，但若该金额低于其应获得的产假待遇，用人单位需要补足相应的差额。

在(2021)粤0103民初17705号案中，法院依据劳动者在与用人单位其他员工的聊天记录中所表达的在产假期间内恢复上班的要求，驳回其要求用人单位支付未休完产假的产假工资的诉讼请求。法院认为劳动者自行放弃休假恢复上班，系其对自身权利的自由处分，而用人单位已正常支付了上班工资，因此劳动者的诉求缺乏依据。

2. 劳动报酬与产假待遇属不同性质，二者并不冲突，不构成重复获利。

在实践中，基于以下几个方面的考虑，广州市辖区内的法院更倾向于认为劳动报酬与产假待遇属于不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，女职工可以主张双重待遇。

首先，取得劳动报酬是劳动者依法享有的基本权利。根据《中华人民共和国劳动法》第三条，劳动者享有取得劳动报酬的权利。劳动者向用人单位付出劳动，有权获得相应的劳动报酬。无论女职工是被要求还是自愿在未休完产假的情况下提前返岗，都不应免除用人单位支付劳动报酬的义务。

其次，享受产假和生育津贴是女职工的法定权利。在(2018)粤01民终532、533号案中，法院认为产假制度和生育津贴制度，一方面是保障女职工生育后休息康复的权益，另一方面则是保障女职工在因生育而无法或不宜继续工作的情况下可以获得经济收益。因此，无论产假期间女职工是否上班，女职工都应获得生育津贴。

最后，女职工产假未休完便提前返岗，不宜被推定为其自行放弃应有的休息休假权利。在女职工没有明确表示放弃休产假的情况下，推定为已自愿放弃了休产假的权利，缺乏合理且有说服力的依据。

综上所述，除非劳动者明确表示放弃剩余产假，否则女职工产假未休完提前返岗，要求用人单位支付劳动报酬的，用人单位除应足额发放女职工应享有的生育津贴外，还应支付产假期间上班的劳动报酬。

（二）用人单位仅发放了正常上班工资，劳动者能否以用人单位拖欠产假工资为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿？

《中华人民共和国劳动合同法》（简称“《劳动合同法》”）第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

《广东省工资支付条例》第六十二条第一款：

工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。

从产假工资的性质来看，产假期间的产假工资是否属于《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的范畴，存在争议。

部分法院认为，产假工资属于劳动者的福利待遇，不属于劳动报酬。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，女职工产假期间享受生育津贴。即产假期间的产假工资属于劳动者的福利待遇，区别于《广东省工资支付条例》第六十二条第一款中所规定的正常工作期间的劳动报酬，故用人单位是否足额向劳动者支付产假工资待遇并不属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的“未及时足额支付劳动报酬”情形。

但也有部分法院认为，产假工资应视为劳动者正常工作时间的工资报酬。根据《广东省工资支付条例》第十九条，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、产假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。据此，用人单位未及时足额发放产假工资，劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，并依据第四十六条第一项要求用人单位支付经济补偿。

关于经济补偿的规定应是为了促进用人单位依法依约履行义务，系以用人单位存在过错为前提的。因此，笔者认为，用人单位是否存在主观恶意也是需要考虑的因素。若因双方对于未休完产假提前返岗期间的产假工资及生育津贴发放问题存有争议，导致用人单位需要司法机关进行裁判以明确其支付义务，用人单位在此之前未支付或者未足额支付产假工资不应直接被认定存在主观恶意。

用人单位还需注意的是，在职工产假期间，应按照《广东省职工生育保险规定》第十七条的规定逐月足额垫付生育津贴，避免按照“生育津贴下发后一次性支付”等“惯例”进行操作，否则会有产生因“未及时足额支付劳动报酬”而需要支付经济补偿的风险。

《广东省职工生育保险规定》第十七条，职工按照规定享受产假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假前12个月的月平均工资。

三、结语

产假是法律赋予女职工因孕育生命而带薪休假的一种福利假期，因此，无论是从人道关怀主义出发还是从法律规定的角度来看，笔者不鼓励用人单位安排甚至要求女职工提前结束产假返岗上班。若女职工坚持提前结束产假返岗上班，用人单位须提前书面告知女职工，充分保障女职工的选择权。

若双方确因实际工作要求，确实需要女职工提前结束产假返岗上班的，双方须以书面形式对该期间的劳动报酬计发进行约定，以保障双方的权利与义务，同时也可避免后续发生争议无据可循。若女职工不同意提前结束产假返岗的，用人单位不可强制要求，更不得据此对劳动者进行降薪或其他形式的处罚。

作者简介

邹宇倩 专职律师

执业证号：14401202211492749

专注领域：国际贸易、国际投资、公司法等领域

毕业于广东外语外贸大学，具备法律、英语复合背景，对国际投资法、国际公法、国际私法等有较深的研究，持有英语专业八级证书，具有丰富的法律翻译经验。

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