一、“欺骗性”概述

依据《商标法（2019年修正）》第10条第1款第（七）项规定，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用。该条款为绝对理由条款，相关标志被法律所禁止使用。出于公共利益之考虑，此种情况下标志的使用不能产生合法权益，自然亦不能被核准注册，故违反该条款的商标标志，无法获得核准注册。

依据《商标审查审理指南（2021）》下编第3章2释义2.7规定，“带有欺骗性”是指标志对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众产生错误的认识。另依据3.7.1规定，“质量等特点”可包括质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点。

餐饮服务及食品与人们的健康安全息息相关，故在商标注册申请的过程中，其审查标准更加严格，申请人尤其需要注意因涉案标志具有“欺骗性”的问题而导致的驳回风险。

二、“欺骗性”的判断标准

涉案标志是否具有“欺骗性”，可以从以下几个方面考量：

1. 判断主体是否为涉案商标指定商品或服务的相关公众

判断涉案标志是否具有“欺骗性”在于其目标主体是否为相关公众，即与该商标指定使用商品或服务有关的消费者，以及与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者等主体。

以“饼干”商品为例，相关公众包括终端购买者（消费者）以及“饼干”生产销售环节相关的经销商、代理商、零售商等（其他经营者）。

2. 客观上，涉案标志或涉案标志组成部分是否对其指定的商品或者服务起到描述作用

“欺骗性”条款的立法目的系为防止相关公众因被诉标志而对其指定的商品或者服务的质量等特点或者来源产生误认，故唯有涉案标志或涉案标志组成部分对其指定的商品或者服务起到描述作用，才有必要判断该标志是否具有“欺骗性”。若相关公众在识别涉案标志时，不会联想到其指定的商品或者服务的质量等特点或者来源，即相关公众不认为涉案标志是对商品或者服务进行描述、说明，则无判断该标志是否具有“欺骗性”之必要。

此外，该条款衡量的是涉案标志在客观上是否对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，因此，即使商标申请人在主观上并无使用该标志进行描述的意图，但相关公众认为涉案标志起到描述作用的，则有适用该条款进行判别之必要。

3. 必须结合涉案标志指定的商品或者服务本身特点进行具体分析

“欺骗性”条款是维护公共利益的条款，目的是防止涉案标志所描述的内容导致相关公众对使用案涉标志的商品或服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。故判断涉案标志是否具有“欺骗性”，必须在理解涉案标志含义的基础上，结合涉案标志指定的商品或者服务本身特点进行具体分析，不能脱离具体商品或服务来进行抽象地衡量涉案标志本身含义。

例如，对于“雪梨”标志，若用于“牛肉干”商品上，容易使相关公众误以为该“牛肉干”商品的原材料含有雪梨或为雪梨口味，但若用于“游戏机”商品上，因“游戏机”与“雪梨”关联程度较小，“雪梨”也不会成为“游戏机”的原材料，故不会产生错误的认识。

4. 是否满足涉案标志对商品或服务的描述达到容易使相关公众产生错误认识的程度

“欺骗性”产生的源头，系涉案标志的描述含义超过指定商品或者服务的质量等特点的固有程度或与事实不符，从而使相关公众对其产生错误认知。若涉案标志的描述含义未超出指定商品或者服务的质量等特点的固有程度或与事实相符，则不具有“欺骗性”。

判断相关公众是否产生错误的认识，不要求其具有极高的认知能力，足以识破一切欺骗之辞，也不意味着对认知能力毫无要求、对欺骗之辞毫无识别辨认能力或无最低限度的识别能力，而是结合具体的商品或服务性质，以相关公众的日常生活经验为判断标准，即以与涉案商品或服务相关的普罗大众日常生活经验为准。

描述超过固有程度或与事实不符为“因”，相关公众产生的错误认识为“果”，唯有涉案标志的描述含义超过指定商品或者服务的质量等特点的固有程度或与事实不符，且达到容易使公众对其产生错误认识的程度，二者“因”“果”联结，才会构成“欺骗性”条款规定的情形。即使涉案标志的描述含义超过指定商品或者服务的质量等特点的固有程度或与事实不符，但相关公众基于日常生活经验等，不会对其产生错误认知，则不存在错误认识之“果”，不构成“欺骗性”条款规定的情形。

5. 若存在违法行为，即使通过使用，亦不能产生合法权益，不能因使用而获得核准注册

如前所述，“欺骗性”条款是为避免公众因标志的夸大或不实描述而对指定的商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误认识，是维护公共利益的条款。涉案标志如构成该条款的情形，则公众不可避免产生误认，则即使通过使用，但属于违法行为，依然不能产生合法权益，不能因使用而获得核准注册。

例如，在“THE QIXI AAPPLE BRANDY”案（案号：（2021）京73行初18029号）中，诉争商标为“THE QIXI AAPPLE BRANDY”，指定商品为“白兰地”，法院审查认为“THE QIXI AAPPLE BRANDY”通常可译为“栖霞苹果白兰地”，使用在白兰地商品上容易使相关公众对商品的成分原料等特点产生误认，并以《商标法》第10条第1款第（七）项商标禁用的绝对条款，原则上不能通过使用而获准注册。

三、常见类型

《商标审查审理指南（2021）》下编第3章第2、3部分对构成“欺骗性”的情形进行了详细的规定，实践中，构成“欺骗性”的情形主要包括下列类型：

1. 食品或者餐饮服务的质量、品质等

涉案标志构成元素若包括对食品或者餐饮服务的质量、品质等进行描述的词汇，且该词汇的描述超过食品或者餐饮服务的固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对质量、品质产生错误的认识，则构成“欺骗性”条款规定的情形。

例如，以下用语容易被认为构成“欺骗性”条款规定之情形：

（1）质量、品质优劣：极致、极品、最好、最优等

（2）质量、品质内容：有机、轻食、非转基因、无公害等

2. 食品的功能、用途等

涉案标志构成元素若包含医疗、保健、美容等方面功效的词汇，则具有较高的可能性被认为构成“欺骗性”条款规定的情形。常见情形包括：

（1）人体器官保健：明目、护眼、润肺、护肺、润喉、护肝、保肺等

（2）美容：护肤、冻龄、保湿等

（3）减脂、减肥等

3. 食品的种类、主要原料、成分等

涉案标志的构成元素若包括商品的种类、原材料、成分（例如：化学元素、蛋白质种类等）等，与食品本身的种类、主要原料、成分等不符，并会使相关公众产生错误的认识时，则构成“欺骗性”条款规定的情形。

反之，即使涉案标志包括商品的种类、原材料、成分等，但若涉案标志中的商品种类、原材料、成分等与该标志指定的食品商品关联程度很弱，相关公众不会认为指定的食品商品含有相应的原材料、成分等，不会产生错误的认识的，则不构成“欺骗性”条款规定的情形。

4. 食品的重量、数量、价格、生产时间、制作工艺、技术等

涉案标志的构成元素若包括食品的重量、数量、价格、生产时间、制作工艺、技术等词汇，且与食品的实际情况不符并使相关公众产生错误的认识时，则构成“欺骗性”条款规定的情形。

例如，对于酒类商品而言，尤其需要注意涉及年份、酿造方法的词汇而引发的“欺骗性”条款风险；对于肉类食品而言，尤其需要注意涉及制作工艺（例如：腌、卤等）等词汇而引发的“欺骗性”条款风险。

5. 餐饮服务的内容、性质等

相对而言，餐饮服务上的商标注册申请因“欺骗性”条款而被驳回的情况相对较少，但部分情况下仍存在具有构成“欺骗性”条款规定的情形。

例如，在涉案标志如包含“无糖、减糖、控糖”等词汇，则容易使相关公众（尤其糖尿病患者）对指定的餐饮服务内容产生该餐厅提供的食品系无糖食品或具有控制血糖功效等错误认识。

6. 食品或者餐饮服务的产地、来源

涉案标志如包含地名或与地名近似的词汇，且申请人并非该地区的经营主体且与该地区无关联的，涉案标志构成容易导致相关公众对指定商品或服务的产地、来源产生误认的情形。若申请人属于该地区的经营主体，涉案标志能否核准注册，仍需结合《商标法》第10条第1款第（二）项、第2款、第11条等条款进行判断。

作者简介

谭庭俊 专职律师

执业证号：14401201810030148

专注领域：知识产权、不正当竞争、民商事诉讼

办理多起商标授权确权行政纠纷、商标侵权纠纷、专利侵权纠纷、著作权侵权纠纷、不正当竞纠纷、商业特许经营合同纠纷、科技成果完成人奖励报酬纠纷等知识产权诉讼案件。在知识产权行政程序方面，具有办理商标驳回复审、异议、不予注册复审、撤三、无效宣告等的经验。

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